最高法院九十五年度台上字第六九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第六九八號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　6號3樓（另案在台灣岩灣技能訓練所執行

　　　　　　　　　　感訓處分）

　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　（在押）

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月二十五日第二審判決（九十四年度上訴字第二八四二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第二一六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘其所憑之證據與認定之理由。對於上訴人二人辯稱：二支玩具槍係一次購買，非分二次購買；甲○○另辯謂：宮瑞仁先後二次帶伊至台北市士林夜市金雞廣場某商店購買玩具槍，帶回改造後，伊再向宮瑞仁購買，土造子彈係宮瑞仁所附贈，伊與宮瑞仁無犯意聯絡；乙○○尚辯以：係宮瑞仁將槍、彈製造後再交給伊，宮瑞仁、甲○○製造子彈時，伊未在場各云云，認皆係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審關於上訴人二人製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分之科刑判決，改判依牽連犯關係從一重仍均論處上訴人二人共同連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯罪刑（甲○○處有期徒刑五年七月，併科罰金新台幣十二萬元；乙○○處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十二萬元），並維持第一審依想像競合犯關係從一重論處甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍，累犯罪刑之判決（處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣三萬元），駁回甲○○此部分之第二審上訴。

甲○○上訴意旨略以：原判決認甲○○委託宮瑞仁改造手槍，顯見甲○○無參與製造手槍之犯意，又未參與製造手槍之構成要件行為，應僅成立幫助犯，原判決認係共同正犯，而未說明其理由，有判決理由不備之違法；原判決事實欄記載上訴人二人夥同宮瑞仁至台北市士林夜市某商店，推由甲○○、乙○○購買玩具槍，均交給宮瑞仁改造，則購買玩具槍之行為應係共犯間之行為分擔，故上訴人二人就製造手槍部分應為共同正犯，原判決認上訴人二人分別與宮瑞仁為共同正犯，亦屬矛盾；製造手槍與製造子彈間無方法與結果之關係，原判決認此二罪有牽連犯關係，適用法則顯有不當；原判決認警察當日緊急搜索所得之證據有證據能力，又謂該證據係未依法定程序取得，有理由矛盾之違法；原判決對甲○○寄藏鋼管槍部分，未就有利之事實及證據詳為審查，認事用法均違背法令云云。乙○○上訴意旨略稱：乙○○係自行購買玩具槍，交宮瑞仁改裝，雖曾購買銅條，但僅係供應原料，亦為委製行為，且所有製造工具皆非在乙○○家中查獲，原判決遽認乙○○與宮瑞仁有製造手槍之犯意聯絡，有理由矛盾之違法；依上訴人二人之陳述，可知乙○○祇購買一次模型（玩具）槍，縱分二次購買模型槍交給宮瑞仁，但向宮瑞仁委製槍枝係一個行為，應非連續犯，原判決認係連續犯，有適用法則不當及理由矛盾之違法云云。惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又經驗與論理等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人自己之主觀意見，漫事指為有違經驗法則與論理法則，即不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

本件原判決已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無上訴意旨所指之違法情事。又以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。上訴人二人皆二度委託宮瑞仁製造手槍，又一起前往玩具槍商店，但各自購買製造手槍所需之玩具槍，供宮瑞仁改造，自係參與製造手槍之犯罪構成要件行為，且二次行為相隔約一個月，原判決認彼二人分別與宮瑞仁為製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍之共同正犯，且係連續犯，並無不合。再原判決事實認定宮瑞仁因有償為上訴人二人改造手槍，同意每支槍各附贈子彈十顆，則彼等製造手槍與製造子彈間即有原因、結果之關係，原判決認二罪係牽連犯，亦無違法可言。復查原判決就警方本欲搜索胡志賢住處，查緝胡志賢、甲○○改造槍彈之事證，如何事前獲得情報，知悉胡志賢欲至甲○○住處，乃至該處埋伏，在屋外已聽得砂磨機聲，且於房門打開，胡志賢進入之際緊跟進入，即看到改造槍枝物品，依此明顯客觀之事實，足證有人在內犯罪，若不及時搜索，恐失其機，其搜索應符合刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款緊急搜索之規定，搜索取得之證據有證據能力等節，詳予說明，再補充敘明縱使係未依法定程序取得之證據，其證據能力之有無，尚須依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，斟酌人權保障及公共利益之均衡維護予以酌定，本件搜索即使未依法定程序為之，但上訴人二人製造槍、彈，對社會安全與公共利益之危害鉅大，而警員係於該房門打開之時順勢進入搜索，並未特別使用強制力，對被搜索人之影響輕微，其搜索所得之證物，權衡結果亦應有證據能力。上揭論述，仍無上訴意旨所指之違法情事。上訴人二人其餘上訴意旨，或未具體指明有何對甲○○有利之事實及證據未予調查，或係就原審認事、採證之職權行使及已於判決內詳為論斷之事項，恣意爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。

依上開說明，應認上訴人二人之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｍ