最高法院九十五年度台上字第七二三五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七二三五號

上訴人

甲○○（原名鍾雅芳）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第二二五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度毒偵字第三七八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人自民國八十八年五月二十八日，經執行觀察、勒戒及強制戒治後，即接續執行撤銷假釋所餘殘刑四年五月十九日，直至九十三年五月二十七日始縮短刑期執行完畢，「由起至畢」，歷時恰滿五年。上訴人於九十四年間，再犯本件之罪，自係逾五年之後，應不構成累犯，乃原判決依累犯規定加重處罰，上訴人自難甘服云云。惟查上訴人行為時之刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」乃以犯罪行為人既受刑之執行，復再犯罪，足見惡性較重，因予加重懲罰。

是其五年期間之計算，應自前案執行完畢或一部執行而赦免之翌日起算，而非自前案開始執行之日起算。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之施用第一級毒品犯行，因而維持第一審論處上訴人連續施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人關於此部分之第二審上訴，已於理由內說明：上訴人前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑六月，緩刑二年確定，又因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年二月確定；復因違反麻醉藥品管理條例、偽造文書及肅清煙毒條例等案件，分別經法院判處有期徒刑五月、三月及三年六月確定，合併應執行有期徒刑三年十月，前述緩刑宣告亦經撤銷確定，上開案件合計應接續執行有期徒刑七年六月，經入監執行於八十六年二月四日假釋出獄，復於假釋期間內即同年六月至九月間，再因肅清煙毒條例案件，經檢察官起訴後，嗣毒品危害防制條例公布施行，而為法院判決免刑確定，又於八十八年三月間起至同年五月間止，復因毒品危害防制條例案件，經裁定執行觀察、勒戒及強制戒治，嗣再裁定停止戒治付保護管束，迄八十九年六月二十四日保護管束執行期滿，由檢察官為不起訴處分確定。然上訴人仍因上開假釋遭撤銷，自八十九年三月二十一日停止戒治時起，接續執行上揭殘餘徒刑四年五月十九日，於九十三年五月二十七日縮短刑期，執行完畢出監。竟不知悔改，猶自九十四年三月間起連續施用海洛因，自應構成累犯。既有上訴人之前案紀錄表一份在卷可稽，經核於法要無不合。上訴意旨指稱應自執行前案徒刑之初始，起算五年期間之累犯成立要件，殊屬對法律適用之顯然誤解。依上說明，應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、施用第二級毒品罪部分按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定自明。上訴人因施用第二級毒品安非他命，經原判決論處其施用第二級毒品（累犯）罪刑，核屬上揭不得上訴於第三審法院之罪名，竟提起第三審上訴，於法不合，自應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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