最高法院九十五年度台上字第七三四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七三四九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃德賢律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年九月二十八日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第三一號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十一年度偵字第四九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年一月十六日起至九十一年十月二十四日止，任職交通部民用航空局馬公航空站七美輔助站（下稱七美站）主任，負責綜理七美站所有事務，係依據法令從事於公務之人員。竟意圖自己不法之所有，並基於利用職務上詐取財物之概括犯意，向明田商號、順美商號索取空白收據，自八十八年三月十日起，至九十一年五月三十日止，在澎湖縣七美鄉平和村七美站辦公室內，或由自己或指示不知情之七美站工友兼出納夏芳葶，連續在空白收據上虛偽記載日期、品名、金額（均詳如原判決附表一、二所示），再將記載完成之收據黏貼於職務上所掌之單據黏存單，並在單據黏存單用途說明欄記載接待外賓後，經由不知情之七美站員工董文斌等人分別於單據黏存單上證明或驗收欄及經手欄簽章，復於單據黏存單上單位主管欄核章，而明知為不實之事項登載於職務上所掌之公文書。其後於該附表一、二所示收據所載日期之次月月初，提交交通部民用航空局馬公航空站（下稱馬公航空站）申請核發零用金補助款，而行使登載不實公文書，致馬公航空站承辦會計公務員陷於錯誤，而登載於職務上所掌之支出傳票並予以如數核發予上訴人領得，以此方式連續詐得零用金補助款共計新台幣（下同）一萬四千六百一十元。另於八十九年三月間，在七美站辦公室內，因現得營造股份有限公司（下稱現得公司）承包七美站機車棚、停車場、籃球場及環境美化工程而有使用七美站之水、電施工之必要，現得公司現場負責人張明寧乃給付二萬元予上訴人以為使用水、電費之對價。上訴人竟意圖為自己不法之所有，明知該筆款項乃屬預算外收入，屬公用財物，應依規定交國庫，竟基於侵占公用財物之犯意，未依規定將二萬元交與會計入帳繳交國庫，而予以侵占入己等情。因而將第一審之科刑判決撤銷，改依牽連犯關係，從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員，侵占公用財物罪刑，及連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按現行刑事訴訟法改採改良式當事人進行主義，當事人對傳聞證據有處分權，於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定傳聞證據之例外情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦賦予其證據能力。而所謂「當事人於審判程序同意作為證據」，其同意權人，依同法第三條之規定，係指檢察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以外之代理人或辯護人，此觀之同條第二項擬制同意權人包含當事人、代理人或辯護人之規定自明。又為刑事審判之集中審理，使訴訟程序密集而不間斷地進行，於同法第二百七十三條第一項規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為該條項各款規定事項之處理，期能使審判程序密集、順暢。故當事人已於準備程序依同法第二百七十三條第一項第四款表示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示復無瑕疵可指者，原則上應不許其撤回同意，以符訴訟程序安定性、確實性及審理集中化之要求。惟如當事人釋明有正當理由，或他造當事人同意其撤回或未提出異議，並經法院審酌情形認為適當者，始例外准許其撤回；縱法院已開始調查證據，如當事人從中發現先前之同意不適當時，亦同。

原判決理由謂上訴人及其選任辯護人於原審準備程序中已明示卷內所有證人夏志清等人於調查站、偵查中之審判外陳述證據均有證據能力，且經檢察官表示意見時亦陳稱對上開陳述證據之證據能力並不爭執。經原審審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本件之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認定上開證人於調查站、偵查中之證言自均具有證據能力云云（見原判決第三頁第十行至第四頁第二行）。卷查上訴人之選任辯護人黃德賢律師固於原審準備程序時陳稱：「（有關證人夏志清、陳友波、莊耕榮、董文斌、夏芳葶、張明寧、辛鑫、黃光松、樊秀鳳、蔡光燦是否要再傳訊？）關於證據能力部分沒有意見。夏志清在前審已經來過，夏芳葶鈞院前審也來過，這是證明力的問題，同意以上證人在警詢、偵訊筆錄有證據能力，不用再傳訊。」（見原審重上更

㈣卷第九十八頁），明示同意證人夏志清等人於審判外之陳述有證據能力；但上訴人於同一事項應訊時供稱：「這些人都是當地人，每個人說的話口徑都一樣，他們怕有牽扯法律層面，他們所言可疑」（見同上卷第九十七頁）。如果無訛，上訴人並未明示同意前揭證人於警詢、偵訊筆錄有證據能力，雖上訴人之選任辯護人為同意之表示，仍不發生明示同意之效力。原判決逕認上訴人已於準備程序同意有證據能力，其論斷與前揭證據資料不符，已有證據上理由矛盾之違誤。另原審審判期日時，上訴人及其選任辯護人已對證人夏志清、陳友波、夏芳葶、張明寧、樊秀鳳之審判外陳述認為無證據能力，蒞庭之檢察官尚且表示「沒有意見」（見同上卷第一一五至一一七、一二一頁），如認上訴人先前之同意有效合法，則上訴人於審判期日似已撤回其同意，檢察官表示「沒有意見」是否即表示同意上訴人撤回？如果無訛，原審即應審酌情形是否適當，為准許與否之裁定。原判決未於理由欄說明其理由，即逕以上訴人及其選任辯護人於準備程序已明示同意，即採取前揭證人於審判外之陳述為證據，亦有理由不備之違法。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄記載上訴人自「八十八年」三月十日起，至九十一年五月三十日止，由自己或指示不知情之夏芳葶，連續在原判決附表一、二所示空白收據上虛偽記載日期、品名、金額；惟該附表一編號一記載之日期為「八十三年三月十日」，其事實關於犯罪時間之記載前後齟齬；又該附表一編號九、十，記載九十年四月二十三日、九十年八月二十八日品名為「咖啡包、茶包」，金額均為六百元，惟依卷附之收據影本，明田商號九十年四月二十三日收據記載品名為「立頓茶包、咖啡、砂糖」之金額為六百四十元，九十年八月二十八日收據記載品名為「即溶咖啡、立體茶包、砂糖」之金額為六百四十元（見九十一年度偵字第四九二號偵查卷第一五七、一五八頁），如依原判決認定僅有「咖啡包、茶包」屬不實之交易內容，則扣除各該收據上八十元之砂糖，其金額應為五百六十元始為正確，乃原判決此部分均記載金額為六百元，與卷內證據資料不相適合，亦有證據上理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ａ