最高法院九十五年度台上字第九二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第九二九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　48弄

　　　　　　　　　　　　32之

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月三十日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第三五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一七九九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與某姓名年籍不詳之成年男子，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國八十六年八月二十四日下午三時許，同往台北縣中和市○○街二十九巷二弄六號五樓邱成之住處，以不詳之工具（未扣案，是否仍存在，不明）撬開六樓公共樓梯間進入邱成所有六樓陽台之鐵門喇叭鎖，進入陽台，再破壞神明廳入口拉門之門鎖安全設備後，即進入神明廳沿廳內之內梯下至五樓，再破壞五樓四房間中之三房間房門喇叭鎖之安全設備（侵入部分未據告訴），並於邱成房間竊取其所有之Ｋ金項鍊一只、琥珀珠子三個、翡翠二只，得手後，其等二人擬進入邱成之子邱奕豪房間竊取財物，該不詳姓名男子以蹲姿欲撬開邱奕豪房門，旋為房內休息之邱奕豪發現，該姓名年籍不詳之成年男子見狀後，隨即往六樓頂樓逃逸無蹤，上訴人則於自五樓逃向六樓之樓梯處為邱奕豪所追捕，並被拉下五樓，詎上訴人為脫免逮捕，竟當場徒手對邱奕豪毆打施暴，致邱奕豪右手手腕受有瘀血腫痛之傷（傷害部分未據告訴），嗣經邱奕豪報警處理，於同日下午三時三十分許為警當場查獲，並於邱宅五樓大門外尋獲前開失竊之Ｋ金項鍊一只、琥珀珠子三個、翡翠二只等情。

因而撤銷第一審論處上訴人共同毀壞安全設備竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴罪刑之判決，改判論處上訴人毀越門扇、安全設備竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴罪刑，固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法第三百七十條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」此即所謂「禁止不利益變更」原則，其立法意旨在於不使被告畏懼上訴而妨害其上訴權之行使，故此所稱「原判決適用法條不當而撤銷之者」，在解釋上應將有關非法律上加重事由之量刑事實之認定變更者，予以排除，始符立法意旨。本件第一審判決依修正前刑法第二十八條、第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第二款、第五十九條，以「共同毀損安全設備竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴」罪名，論處上訴人有期徒刑二年六月，上訴人不服提起第二審上訴，原審以前述不詳姓名之成年男子就上訴人為脫免逮捕而當場施以強暴之行為，與上訴人間並無犯意聯絡及行為分擔，第一審對上訴人論處「共同毀損安全設備竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴」罪名，尚有未當，又刑法第三百三十條已於九十一年一月三十日修正公布，第一審判決未及為新舊法之比較適用，亦有未洽，因予撤銷改判，以「毀越門扇、安全設備竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴」罪名，判處上訴人有期徒刑二年八月；然原判決之認定，與第一審判決相較，並無更不利於上訴人之事實，或更重之罪名（原判決及第一審均適用舊法裁判），其不同者，僅係非關法律上加重事由之刑法第二條第一項但書及第二十八條之適用與否，依前開「禁止不利益變更原則」之立法意旨，是否無該原則之適用，非無可疑，原判決排除該原則之適用，諭知較重於第一審判決之刑，而未說明其理由，自有可議。（二）科刑判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。卷查證人邱奕豪在原審證稱：上訴人等二人一起往後跑，伊跟在後面追，二名竊嫌一前一後經過飯廳，再經過客廳，從客廳的樓梯上六樓，伊跟在後面，一個經由六樓拉門逃逸，一人卡在門處，伊便將該人拉下來，二個人都有動手打伊等語（見原審上更㈠卷第一宗第八十六頁），原判決既採用該證供，則上訴人為脫免逮捕，是否僅單獨起意，由其一人當場對邱奕豪施暴毆打，即非無疑。究竟實情如何？原審未予究明，即逕謂前述不詳姓名之成年男子與上訴人間並無犯意聯絡及行為分擔等情，自有調查未盡及認定之事實與所採用之證供內容不相適合之情形，難謂非違法。（三）被害人為被告以外之人，其於被告案件之審判，本質上屬於證人，法院對其調查，應依人證之法定程序為之，即依法定程序傳喚到場，命其具結陳述，並接受被告之詰問。卷查第一審法院傳喚被害人邱成到場作證，並未於訊問前或訊問後命其具結，又未說明不得令其具結之原因（見第一審卷第二十至二十四頁），即難認係合法之證據資料，原判決以邱成該證供為判決基礎，自屬於法有違。

以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｙ