最高法院九十五年度台非字第一０九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台非字第一０九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　樓

　　　　　　　　　　　　（現於台灣嘉義監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十四年八月二十五日第一審確定裁定（九十四年度聲字第二二０九號；聲請案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度執聲字第一０九五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參見貴院九十二年度台非字第二二七號判決）。本件被告先後犯如附表所示施用第一級、第二級毒品等四罪，其中編號一之施用第一級毒品及編號二施用第二級毒品，經台灣高等法院於民國九十三年五月十九日以九十三年度上訴字第八二二號，分別判處有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一年六月；嗣被告又犯如附表編號三施用第一級毒品罪、及編號四施用第二級毒品罪，亦經台灣桃園地方法院於九十三年十月二十九日以九十三年度訴字第一五五二號判決，分別判處有期徒刑八月及四月，並定其應執行之刑為十月在案。

故上開二判決未定應執行刑之前，其加計之刑期為二年四月（一年六月、加十月）。惟原審法院依檢察官之聲請定其應執行之刑時，竟定其應執行之刑為二年六月，雖未逾越刑法第五十一條第五款之外部界限二年八月，但本件聲請定應執行刑後，其刑期反較未定刑前之刑期多出二月，顯然不利於被告，不僅有違信賴原則，亦與上開法律秩序與法律目的之內部界限有悖，自難謂為適法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告甲○○先後犯如附表所示施用第一級毒品、施用第二級毒品、施用第一級毒品、施用第二級毒品四罪確定。其中前二罪即附表編號①②所示施用第一級毒品、施用第二級毒品罪所處之有期徒刑，經台灣高等法院九十三年度上訴字第八二二號判決，定應執行刑有期徒刑一年六月，再經本院於九十三年八月十九日以九十三年度台上字第四三六六號判決，駁回上訴確定；後二罪即附表編號③④所示施用第一級毒品、施用第二級毒品罪所處有期徒刑，經台灣桃園地方法院九十三年度訴字第一五五二號判決，定應執行刑有期徒刑十月，並於九十三年十二月九日確定在案。其後原審再依檢察官之聲請，以被告所犯前揭四罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，而定其應執行之刑為有期徒刑二年六月。以上各情，有相關之判決、裁定及執行案卷可稽。從形式上觀察，原裁定雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已重於先前原法院就前二罪所定應執行有期徒刑一年六月，加計其後所犯二罪所定應執行刑十月之總和，而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。揆諸上開說明，原裁定應屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文

最高法院刑事第十庭

J附表：受刑人甲○○應定其應執行之刑案件一覽表┌──┬─────┬───┬─────┬─────┬──────────────┬──────────────┬───┐│ 編 │ │ │犯 罪│偵 查│最 後 事 實 審│確 定 判 決│ 備 ││ │ │ │ │ ├─┬──────┬─────┼─┬──────┬─────┤ ││ │ │ │ │機 關│法│案 號 │判 決日 期│法│案 號 │確 定日 期│ ││ │罪 名│宣告刑│日 期│ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├─┬─┬─┤年 度 及│ ├─┬─┬──┼─┬─┬─┤ ├─┬─┬──┼─┬─┬─┤ ││ │ │ │年│月│日│ │ │年│字│ 號 │年│月│日│ │年│字│ 號 │年│月│日│ ││ 號 │ │ │ │ │ │案 號│院│ │ │ │ │ │ │院│ │ │ │ │ │ │ 註 │├──┼─────┼───┼─┼─┼─┼─────┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼───┤│ │毒品（施用│有期徒│90│10│30│桃園地檢署│高│93│上│ 822│93│ 5│19│最│93│台│4366│93│ 8│19│宣告刑││ │一級） │刑一年│ │││ │92毒偵3491│等│ │訴│ │ │ │ │高│ │上│ │ │ │ │按原確││ 一 │ │ │92│12│ 2│號93毒偵37│法│ │ │ │ │ │ │法│ │ │ │ │ │ │定判決││ │ │ │ │ │ │號 │院│ │ │ │ │ │ │院│ │ │ │ │ │ │各罪逐││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │一記載│├──┼─────┼───┼─┼─┼─┼─────┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┤ ││ │毒品（施用│有期徒│90│10│29│桃園地檢署│高│93│上│ 822│93│ 5│19│最│93│台│4366│93│ 8│19│ ││ │二級） │刑八月│ │││ │92毒偵3491│等│ │訴│ │ │ │ │高│ │上│ │ │ │ │ ││ 二 │ │ │92│12│ 3│號93毒偵37│法│ │ │ │ │ │ │法│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │號 │院│ │ │ │ │ │ │院│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼───┼─┼─┼─┼─────┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┤ ││ │毒品（施用│有期徒│93│ 5│25│桃園地檢署│桃│93│訴│1552│93│10│29│桃│93│訴│1552│93│12│ 9│ ││ │一級） │刑八月│ │ │ │93毒偵2241│園│ │ │ │ │ │ │園│ │ │ │ │ │ │ ││ 三 │ │ │ │ │ │號 │地│ │ │ │ │ │ │地│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │院│ │ │ │ │ │ │院│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼───┼─┼─┼─┼─────┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┤ ││ │毒品（施用│有期徒│93│ 5│25│桃園地檢署│桃│93│訴│1552│93│10│29│桃│93│訴│1552│93│12│ 9│ ││ │二級） │刑四月│ │ │ │93毒偵2241│園│ │ │ │ │ │ │園│ │ │ │ │ │ │ ││ 四 │ │ │ │ │ │號 │地│ │ │ │ │ │ │地│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │院│ │ │ │ │ │ │院│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴─────┴───┴─┴─┴─┴─────┴─┴─┴─┴──┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴──┴─┴─┴─┴───┘