最高法院111年度台非字第127號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台非字第127號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

葉書育

上列上訴人因被告加重詐欺等罪定應執行刑案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國111年4月21日第一審確定裁定（111 年度聲字第652號，聲請案號：臺灣臺南地方檢察署111 年度執聲字第438號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按定應執行刑之裁定與科刑之判決有同等效力，於裁定確定後，發現該裁定違背法令，得提起非常上訴（最高法院95年度台非字第109 號判決意旨可資參照）。又刑法第50條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依同法第51條規定定之。再數罪併罰中，有得易科罰金之罪，有不得易科罰金之罪，於定執行刑時，即不得諭知易科罰金，業經司法院作成院字第2702號解釋及最高法院著有40年台非字第12號判例。二、查本件受刑人葉書育所犯如原裁定附表所示不能安全駕駛致交通危險罪、三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪計3罪，經臺灣臺南地方法院分別以110年度交簡字第712號、110年度金訴字第467號案各判處有期徒刑2月、1年7月確定，另臺灣士林地方法院以110年度金訴字第8號案判處有期徒刑8 月確定，其中所犯不能安全駕駛致交通危險罪部分雖得易科罰金，惟所犯另2 件三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪部分則不得易科罰金；嗣經受刑人請求，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以111 年度執字第2878號、111年度執聲字第438號聲請書向臺灣臺南地方法院聲請就上開3 罪定其應執行之刑，依前揭說明，該得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪併合處罰結果，應合併為一不得易科罰金之執行刑，然臺灣臺南地方法院就上揭3 罪定應執行刑為有期徒刑2年2月，竟誤諭知易科罰金之折算標準，並確定在案，此有該案卷宗可憑，經核原裁定顯有不適用法則之違背法令情事。三、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

貳、本院按：

一、非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間應有明確之區隔。刑事訴訟法第441 條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形，及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。其所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。數罪併罰中，有得易科罰金之罪，有不得易科罰金之罪，於定執行刑時，即不得易科罰金，無庸為如易科罰金折算標準之記載，業經司法院釋字第144 號解釋意旨闡述明確。

二、本件被告葉書育因犯如原確定裁定附表（下稱附表）所示3 罪，臺灣臺南地方檢察署檢察官依被告之請求，而聲請定其應執行之刑，其中附表編號1所示犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之罪所處有期徒刑2月，固屬得易科罰金之案件，惟附表編號2、3所示犯刑法第339條之4之加重詐欺罪所處有期徒刑8月、1年7月，與刑法第41條第1項所規定得易科罰金之要件不合。原確定裁定不察，就上開3 罪所處有期徒刑合併定應執行有期徒刑2年2月，並諭知如易科罰金之折算標準，揆諸上開說明，其諭知易科罰金折算標準部分，自屬違法。非常上訴執以指摘，固非無據，惟原確定裁定既非不利於被告，且就上述法律適用向無爭議，不涉及統一適用法令，尚無提起非常上訴之必要性。應認本件非常上訴，為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑