最高法院九十五年度台非字第一四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台非字第一四一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十四年十二月三十日第一審確定裁定（九十四年度毒聲字第七二九號，聲請案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度聲觀字第五八九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令情事，得提起非常上訴。次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依民國九十二年七月九日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第十條施用毒品罪者，與同條例第二十條第一項、第二項關於『初犯』之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內『再犯』同條例第十條施用毒品罪者，依同條例第二十三條第二項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第二十條第三項之修正理由：『觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。』及同條例第二十三條第二項之修正理由：『為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。』顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之『初犯』，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在『再犯』之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與『五年後再犯』之情形有別，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。亦即五年期間之計算，係指相鄰之前後二次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其五年期間，始符新法修正之本旨（貴院九十五年度台非字第五九、六五號判決參照）。二、經查本件被告甲○○前因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十八年十月二十一日觀察、勒戒執行完畢，經台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵緝字第八二號為不起訴處分確定；復於九十三年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經判處有期徒刑十月、四月，應執行有期徒刑一年，緩刑三年確定，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽；詎被告仍無法戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十四年二月間起至同年十月十三日九時許止，連續在屏東縣潮州鎮光春路『藍語』網路咖啡店內等處施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，嗣為警於同年十月十六日查獲。被告既曾於『五年內再犯』，並經法院判刑確定，本件原確定裁定所認定之被告犯罪事實為五年後三犯，依上開說明，自與前揭條例第二十條第三項之規定僅得適用於『再犯』之情形不合。而應由檢察官依第二十三條第二項規定提起公訴。詎原審法院失察，竟依檢察官錯誤之聲請為令入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月之裁定。顯有適用法則不當之違背法令。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。另犯毒品危害防制條例第十條之施用第一級、第二級毒品者，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級、第二級毒品罪者，即應逕為刑事處遇，毋庸再行觀察、勒戒或強制戒治等程序；然若於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯者，則應重新依該條例第二十條第一項、第二項之規定，先行送觀察、勒戒，並依其觀察、勒戒結果有無繼續施用毒品傾向，以定其是否施以強制戒治之程序，於強制戒治程序執行完畢後，始由檢察官為不起訴處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定；而非直接加以追訴或裁定交付審理，此觀毒品危害防制條例第二十條、第二十三條之規定甚明。而考諸各該規定之立法理由，上開條例第二十條第三項：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」其所稱「五年後再犯」，解釋上應僅限於施用第一級、第二級毒品者，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內，均未再為任何施用第一級、第二級毒品之犯行者，始足當之；倘五年內曾經再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理。本件被告甲○○前因施用毒品，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十八年十月二十一日執行完畢而釋放，經台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵緝字第八二號為不起訴處分確定；又於五年內之九十二年七月十五日起至九十三年八月二十五日止，因多次施用第一級、第二級毒品案件，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第一六三九號處刑書聲請簡易判決，並經台灣屏東地方法院以九十三年度簡字第一五七一號刑事簡易判決分別判處有期徒刑十月、四月，定其應執行刑為有期徒刑一年，緩刑三年確定，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案資料作業個別查詢報表各一份在卷可稽。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告復自九十四年二月間起至同年十月十三日止，連續在屏東縣潮州鎮光春路「藍語」網路咖啡店內等處施用海洛因及甲基安非他命，經警再度查獲，即與毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形有別，乃檢察官不察，率以本件係被告於八十八年十月二十一日觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後」再犯，而依毒品危害防制條例第二十條第三項規定聲請觀察、勒戒，原審亦疏未詳查，遽依檢察官之聲請，裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，期間不得逾二月，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原裁定尚非不利於被告（本件倘將原裁定撤銷而駁回檢察官之聲請，檢察官將改依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定逕行對被告追訴），應僅將其關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｋ