最高法院九十五年度台非字第一七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台非字第一七一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十三年二月三日第二審確定裁定（九十三年度毒抗字第三三號，聲請案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度毒偵字第二０一八號、九十二年度聲觀字第一一五四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。另按九十二年七月九日修正公布九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第三十五條，雖為刑法第二條關於新舊法適用之特別規定，惟該條文僅就新法『施行前繫屬之案件』為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法『施行後繫屬之案件』如何適用法律，則無明文，於此情形自應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別；依舊法規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分，有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴；倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴；於此情形，自以舊法之規定，有利於行為人。至於經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴外，雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利；然比較有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第二十四條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法，則無從免其刑之執行，自仍以舊法有利於行為人（鈞院九十三年度台非字第一四六號、二０五號、二０七號判決及九十四年度台上字第五一五號判決參照）。查本件被告前犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經檢察官於九十年十月二十九日為不起訴處分後，再於舊法時期之九十二年九月一日下午九時許採尿前九十六小時內某時，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命，經檢察官聲請觀察、勒戒，雖由台灣台北地方法院於九十二年十二月二十二日依舊法裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒。但被告於新法施行後提起抗告，九十三年二月二日繫屬於原審法院，而與毒品危害防制條例第三十五條之規定不合，依上開說明，即應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。本件被告之行為，如依舊法規定應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分，有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴；倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴，已無從為『保安處分』，本件有利、不利，涉及刑責，而非屬『保安處分』之問題，自以舊法有利於行為人。乃原審法院竟認觀察、勒戒或強制戒治之刑事處分，係屬保安處分之類型，依刑法第二條第二項規定：保安處分適用裁判時之法律，而誤認被告之行為，應依新修正毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，由檢察官直接依法起訴，乃裁定『撤銷原裁定』，駁回檢察官將被告送勒戒處所觀察、勒戒之聲請，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等處分所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。經查毒品危害防制條例於民國九十二年六月六日由立法院修正，同年七月九日經總統公布，其第三十六條規定「本條例自公布後六個月施行」，第三十五條第一項規定「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：一、觀察、勒戒及強制戒治中之案件，適用修正後觀察、勒戒及強制戒治之規定。二、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理之。三、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理之。四、……」，同條第二項復明定「前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。是於該條例九十三年一月九日修正施行前（下稱舊法）繫屬之施用毒品案件，原則上應適用裁判時即修正後之法律（下稱新法），惟如有利於行為人時，即例外適用最有利於行為人之法律，此規定並優先於修正前刑法第二條第二項規定之適用，且本條例所稱之「繫屬」，包括繫屬在法院檢察署由檢察官偵查之案件，及繫屬法院由法官審理中之案件，此觀之本條例第三十五條第一項各款規定自明。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內再施用毒品者，如何處理，舊法與新法之規定有別。依舊法規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分，有繼續施用毒品傾向者，始應令入戒治處所施以強制戒治，並依法追訴。依新法規定，則無庸觀察、勒戒，一律依法追訴。按比較新、舊法律有利或不利於行為人，應依個案情節，各別就行為人所應適用之法律作整體性觀察。毒品危害防制條例之舊法給予上開行為人再觀察、勒戒之機會，視觀察、勒戒結果，決定是否依法追訴，新法則無此機會；且舊法第二十四條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行，新法則無從免其刑之執行。

故觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經不起訴處分或不付審理裁定者，五年內再犯施用毒品罪案件，倘於舊法時已繫屬於檢察官偵查中，尚未觀察、勒戒，適修正之新法公布施行，依上開說明，仍以舊法有利於行為人。本件被告甲○○前因犯施用第二級毒品安非他命，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣台北地方法院檢察署檢察官於九十年十月二十九日，以九十年度毒偵字第二六七六號為不起訴處分確定。被告復於九十二年九月一日晚上九時前九十六小時內某時，在不詳處所，以不詳方法施用第二級毒品安非他命，旋於同日晚上在台北市○○區○○路○段○○○巷○弄○號居所為警查獲，經警採其尿液檢體送請台北市立療養院檢測，確呈安非他命類藥物陽性反應，並由台北市政府警察局文山分局於同年十月二日函送台灣台北地方法院檢察署偵辦，有被告刑案資料查註紀錄表、台灣台北地方法院檢察署檢察官九十年度毒偵字第二六七六號不起訴處分書、台北市政府警察局文山分局刑事案件移送書及台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告附卷可稽，本件係九十三年一月九日新法施行前即已繫屬於台灣台北地方法院檢察署之偵查案件。檢察官於九十二年十一月十四日向第一審法院聲請裁定觀察、勒戒，第一審雖依舊法第二十條第三項規定，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，惟被告不服提起抗告後，新法已施行，乃原裁定竟未依新法第三十五條第二項規定，適用最有利於被告之舊法第二十條第三項規定，卻以毒品危害防制條例關於觀察、勒戒或強制戒治之刑事處分，屬保安處分之類型，被告之行為依修正前刑法第二條第二項規定，應適用裁判時之法律，亦即認應依新法第二十三條第二項之規定由檢察官依法追訴，因而撤銷第一審之裁定，改諭知駁回檢察官之聲請，自有適用法則不當之違法。此項裁定，既與科刑判決有同等之效力，案經確定，並於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，為維持被告之審級利益，應由本院將原裁定撤銷，由原審法院依裁定前之程序更為裁定，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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