最高法院九十六年度台上字第一二九八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一二九八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年一月十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一二六七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第六九六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（此部分依想像競合犯從一重處斷）及論處其結夥三人以上，攜帶兇器強盜二罪刑（均為累犯，定應執行有期徒刑十一年，併科罰金新台幣五萬元）之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背經驗法則、論理法則或適用法則不當等違法情形。上訴意旨略以：上訴人持有槍彈及犯強盜罪之時間，分別為民國九十五年四月十一日及同年月二十一日，雖犯意、時間各別，但所犯均在九十五年七月一日刑法修正之前，且犯罪後法律有變更者，應適用行為時或有利於行為人者，本件依刑法第五十五條應僅屬一罪，原判決卻予分論併罰，顯有判決不載理由或理由矛盾；又上訴人始終坦承犯行，但原判決仍量處過重之刑，應予發回更審云云。惟查：原判決理由三，已詳為論述未經許可，持有槍彈，若以之犯他罪，二罪間關係，得否適用修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重處斷，端視其開始持有槍彈之原因為斷。如早已非法持有槍彈後，始另起意犯他罪，或意圖犯甲罪而持有槍彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍彈，後果以之犯該罪，二罪間始有牽連犯之適用。上訴人於原審業已供稱九十五年四月十一日購買槍彈時，純係基於好奇等語，顯見上訴人持有槍彈之初，非意圖犯本件強盜罪而持有，其非法持有槍、彈及加重強盜犯行，犯意各別，且構成要件亦殊，自應分論併罰等情。上訴意旨猶執其個人主觀上對法律適用之顯然誤解，就原判決已敘明之事項，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。至量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於理由五，就第一審判決已依上揭規定，審酌上訴人年輕力壯，竟以非法暴力謀財，及其犯罪目的、對被害人所造成傷害與犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切犯罪情狀，予以綜合考量，而為刑之量定，認為妥適，已詳加說明。既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，且已審酌上訴人犯罪後坦承犯行之態度。上訴意旨仍以原判決量刑過重而為爭執，係就原判決斟酌第一審量刑妥適之合法職權行使，任意指摘，亦不得執為合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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