最高法院九十六年度台上字第一六四二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一六四二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月二日第二審判決（九十五年度上易字第一六八四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一八二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人甲○○之上訴意旨略稱：㈠、原判決認上訴人有侵害被害人台灣菸酒股份有限公司等公司之商標權，但被害人公司是否真有該等商標權，並未據該等公司提出商標註冊證書，自有認定事實不憑證據之違法。㈡、第一、二審判決均認上訴人犯連續行使偽造私文書（累犯）罪，惟第一審判決認事用法及量刑究有何不當，原判決理由並未論述說明，遽處以較重之刑，於法洵有未合。㈢、扣案香煙均非上訴人製造，要無偽造商標及偽造私文書可言，縱上訴人將香煙販售於他人，亦無任何行使偽造私文書之犯意，原判決僅以上訴人販售扣案香煙營利，即論處行使偽造私文書罪刑，尚嫌率斷；請求撤銷原判決從輕發落等語。惟查，原判決依憑上訴人於警詢及偵審中之自白，告訴代理人陳伯州、劉旭東於警詢時之指訴，復有原判決理由二、㈢至㈦及四所列證據扣案或在卷，資以認定上訴人連續一行為而犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書、第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條行使偽造準私文書及商標法第八十二條販賣仿冒商品罪等數罪名（為累犯），因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯及行為時即民國九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十六條連續犯規定，從一重論上訴人連續行使偽造私文書罪，處有期徒刑捌月，扣案如原判決附表一所示之香煙沒收，已詳敍所憑之證據及認定之理由，並對上訴人嗣後否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人侵害台灣菸酒股份有限公司等公司之商標權，原判決理由二已說明其所憑，上訴意旨㈠指未說明，尚有誤會。而由被告上訴或為被告之利益上訴者，除因原判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。卷查，本件係檢察官認第一審判決量刑過輕而不服提起第二審之上訴，原判決又以第一審判決漏未審酌上訴人另犯起訴效及所及之連續行使偽造私文書及連續行使偽造準私文書罪，其適用法則顯有不當而予以撤銷改判，依上開規定之反面解釋，原判決量處較第一審判決為重之刑，要無違反不利益變更禁止原則之可言；上訴意旨㈡執以爭論，殊非適法之第三審上訴理由。又刑法上之行使偽造（準）私文書罪，以提出偽造之（準）私文書，並本於該（準）私文書之內容有所主張，即得以成立。原判決認定上訴人販賣之仿冒香煙，其包裝外觀尚偽造被害人公司之商品條碼、管理編號及生產廠商名稱等文書，上訴人出售該等仿冒香煙時，當係對買受人就該等文書有所主張，原判決就此部分論上訴人以行使偽造私文書或行使偽造準私文書罪，其法則之適用，於法洵無違誤；上訴意旨㈢猶加以爭辯，亦非適法。綜上所述，上訴意旨徒就原判決認事用法職權之適法行使及判決內已明白論斷說明之事項，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其行使偽造（準）私文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分其上訴合法為前提。本件得上訴之行使偽造（準）私文書部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於販賣仿冒商品部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，此部分既屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，其上訴不合法，應併予駁回。又本件係從程序上駁回上訴，上訴人請求從輕發落云云，無從審酌，附為敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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