最高法院九十六年度台上字第一八七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一八七八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

曹運蘭律師

上訴人

乙○○

號4樓（另案在台灣新竹監獄執行）

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月十二日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第五四三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第二六七二、三０五九、五七二六、六三四七、一二四六五號，九十二年度偵續字第二０八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、甲○○行使偽造私文書部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○行使偽造私文書部分，不服原審論處其行使偽造私文書罪刑之判決，於民國九十六年一月八日提起上訴，並未敘述理由，事後具狀所補提者，俱屬違反毒品危害防制條例部分之上訴理由，就此部分並無隻字片語敘及，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上揭說明，其此部分上訴要非合法，應予駁回。

貳、甲○○意圖販賣而持有第一級毒品部分及乙○○與丙○○部分刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

甲○○上訴意旨略稱：㈠、扣案之分裝袋、吸食器、杓子及電子磅秤等物，均非甲○○所有，已經甲○○供明，而有販賣毒品前犯紀錄之丙○○，並在第一審審理中，供承實係屬伊所有等語，此為對於甲○○有利之證據，原審不予採納，復未於判決內說明其理由，顯有判決不備理由之違失。㈡、甲○○平日係將海洛因摻入香菸內吸食，每日用量約十支，需要十包海洛因，為避免潮濕及攜帶方便，均事先備妥，本件雖查獲甲○○持有海洛因，但分別僅十七包，尚不足甲○○二日用量，另八包，係甫購入，未及分裝，均純欲供己施用。原判決逕認係意圖販賣而持有，實違經驗法則及論理法則。㈢、警方既未查出任何向甲○○洽買毒品之人，亦無扣得交易所得款項，豈能僅憑查獲毒品數量不少及上揭諸物，遽行推認甲○○犯意圖販賣而持有毒品罪？況扣案載有向他人購入毒品數量、日期與欠帳之記事本，應認係足以證明甲○○無販賣毒品之有利證據，原審不予採憑，且未說明其不採納之理由，同有判決不備理由之違誤云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。其中所稱經驗法則，乃謂一般之人，基於日常生活經驗所存在之定則，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張，而論理法則，係指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律。原判決此部分，主要係依憑甲○○坦承遭警查獲海洛因與電子磅秤，該物均屬伊所有之警詢口供；且直言：「欲以每包新台幣一千元（之代價），另售他人，（再以）販賣毒品所得，來買毒品，供己施用」、「毒品買好後，我自己分裝成十七包」之第一審審理中所為部分自白；扣案之上揭諸物；海洛因鑑定通知書；衡諸該毒品分別包裝成十七包及八包，各計淨重二．九七公克與六．一二公克，數量委實不少，參以海洛因容易受潮，倘係純供己用，依理毋庸預先分裝如此多量，又冒受潮風險等情況證據資料，乃認定甲○○有原判決事實欄第一項之㈡所載之犯行，因而撤銷第一審諭知此部分無罪之判決，改判論處甲○○意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（處有期徒刑十年六月）。對於甲○○僅承認持有毒品遭警查獲，而矢口否認意圖販賣，所為伊係向丙○○借車使用，電子磅秤、分裝袋等均屬車上原有之物，非伊欲供販賣所備云云之辯解，則以該物屬甲○○所有，業經其在警詢時，供承不諱，在偵訊中，尚謂：「沒有遭警察刑求」，丙○○在偵查中，並否認其擁有上揭諸物，足見所辯無可採信。復敘明扣案毒品分別包裝成十七包及八包，數量合計淨重各為二．九七公克與六．一二公克，委實不少，如僅供己施用，不須隨身攜帶電子磅秤，復毋庸甘冒受潮風險，分裝如此之多，所辯均違常理；因扣案之記事本，依所載內容以觀，尚不足憑以資為已經售出毒品之確證，故依罪疑惟輕原則，認定甲○○僅在意圖販賣而持有毒品之犯罪階段。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各項證據資料可稽，核無甲○○上訴意旨所謂採證認事違背經驗法則、論理法則及判決理由不備之違法情形存在。依上說明，應認甲○○此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

乙○○上訴意旨略謂：㈠、證人張明輝及甲○○在偵查中所為之供詞，係屬審判外之陳述，原判決逕予採為認定乙○○犯罪之證據，卻未就其如何具有證據能力予以說明，實有判決不備理由之違失。㈡、案外人袁倫均（綽號「阿坤」）前因持有槍枝，遭警查獲，為此多次至乙○○所在之台灣桃園監獄探視，請求乙○○替其頂罪，乙○○基於義氣而應允，有「錄音帶、接見單及錢單」可證；乙○○所持有之槍枝來源係購自綽號「阿仁」之陳光興，警方並依乙○○所供而於陳光興住處查獲確有改造槍、彈，已經警員在原審證實，足見乙○○並無自己從事改造槍、彈犯行，為此聲請傳喚袁倫均及陳光興作證，以還乙○○之清白，詎原審不予查明，遽行判決，難認無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟查：刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，始足為認定事實及適用法律之基礎者而言，倘事實已臻明確，當毋庸為無益之調查，即無所謂應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。原判決此部分係依憑乙○○在第一審審理中，坦承：「我有改造手槍，……子彈也是同時改造」，並指明係利用警方在其車上查獲之工具進行改造，在原審仍坦承：有組裝槍枝各等語之自白；扣案之槍、彈及工具、材料；槍、彈經鑑定為具有殺傷力之鑑定書；上揭工具起子、鑽頭、銼刀、六角扳手、擦槍工具、磨鐵石、鋼管、尖嘴鉗等，客觀上均屬可供改造槍、彈用之器械，而槍管、工業用彈、金屬棒、銅條、銅塊、圓鐵塊、機台鐵塊、鐵插鞘、槍套、小鋼珠等，客觀上則屬足用為改造槍、彈之材料等各情，是上揭自白要與事實相符，乃認定乙○○有原判決事實欄第二項所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處乙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑。並對於乙○○先以：伊係買進玩具槍，交由從事車床工作之友人「阿仁」改造，其中部分槍管取自「阿坤」；復以：實係向「阿昆」所買，改造工具均非伊所有云云之辯解，則以乙○○既在偵查中，供承上揭大批改造工具、材料均屬其所有，張明輝在原審且證稱親見乙○○「拆解、組裝、修理槍枝」，可見具有改造技術、能力，所辯應係事後卸責之詞，不足採信。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背經驗法則與論理法則。原判決既未採用張明輝或甲○○之偵查中證言，自無須就該審判外陳述之證據能力特加說明，乙○○上訴意旨指摘原判決有判決理由未備之違失，即有誤會。又原審斟酌上揭各項直接、間接證據，予以綜合判斷，事實已無不明（況乙○○在原審更審前之準備程序中，已陳明本件扣案之槍、彈，均與袁倫均無關；勘驗袁倫均至看守所面會乙○○之錄音帶結果，亦無法證明有所謂頂罪要求之情形），乃不再另為無益之調查，核無上訴意旨所稱證據調查職責未盡之違法情形存在。依上說明，應認乙○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

丙○○上訴意旨略以：證人即債權人莊明書迭在第一、二審審理中，證稱借錢之人係甲○○，與伊聯絡約定還款時間、地點之人，亦為甲○○；甲○○在原審審理中，同稱：係伊向莊明書借錢，與約定還錢之時間、地點，伊透過丙○○還款時，是用信封袋裝置偽鈔，卻未告知內情，之前所言：未交偽鈔給丙○○，及丙○○轉手偽鈔之事，無關伊事等語，純因害怕被追訴而否認等各語，均屬有利於丙○○之證據，原審不予採納，復未說明其不採之理由，當有判決不備理由之違誤云云。惟查：證據之取捨，為事實審法院自由判斷裁量之職權，而證人之陳述，先後不一或彼此差異，如何取捨，則應本於經驗法則與論理法則，斟酌其他各種情形，作合理之比較判斷之。原判決此部分係依憑莊明書在偵查中，堅稱：不認識甲○○，向伊借錢及約定還款事宜之人，均係丙○○；代為轉交還款之證人劉志鈞在偵查中，結證：將裝有偽鈔之信封袋交付伊，並囑咐至下公館加油站等候莊明書，以便還款之人，乃係丙○○各等語；所還之款項，均屬偽造通用紙幣之鑑定函；參以丙○○與劉志鈞為服兵役同梯次同袍，莊明書係丙○○女友之叔叔之親疏關係，當係丙○○向莊明書借款，而委請劉志鈞代為還款，債務人應非甲○○等證據資料，乃認定丙○○有原判決事實欄第三項所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處丙○○意圖供行使之用而收集偽造之通用紙幣罪刑。對於丙○○僅承認將裝有偽鈔之信封袋，交付劉志鈞，轉給莊明書，而矢口否認犯罪，所為係甲○○向莊明書借錢，將該袋偽鈔包妥，要伊交給劉志鈞，再轉還債欠，伊不知袋內竟為偽鈔云云之辯解，則以甲○○在第一審審理中，已供稱：當丙○○在伊車上，接到電話，獲知劉志鈞遭警查獲之時，旋告知伊要小心等語，顯見詳知內情，所辯實無足採。復敘明莊明書與甲○○在審判中所言，非但有前後矛盾之瑕疵，且莊明書連甲○○之名尚屬不知，借款給陌生之人，顯違常情，其二人嗣後翻異之詞，均難採信。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並無違法可言。丙○○上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，指摘原判決未就如何不採納莊明書、甲○○在審判中所為證言之理由，予以說明，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為已具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認丙○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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