最高法院九十六年度台上字第一八八二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一八八二號

上訴人

乙○○ （ 被告 ）

上訴人

甲○○

31巷5弄2之3號4樓（丙○○丁○○號（上 列一 人選任辯護人　曾錦源律師上 訴人 即

丁　○　○

之　配　偶　戊○○　住台灣省雲林縣四湖鄉箔東村箔子寮187

上列上訴人等因被告等強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年一月三日第二審判決（九十五年度上訴字第一二二０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第一四一九、一八三七、二一七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決：㈠、就上訴人即被告乙○○及丙○○部分，主要係依憑被害人庚○○、辛○○、壬○○、陳燁鋒、己○○、張哲維、吳得和、癸○○、張明發、子○○、紀文得、吳定福、蘇清豐之指述被害經過供詞；共同正犯黃孝宸、甲○○、施世藤、游曙帆、曾建智、王麒盛、陳照安及徐偉國（以上八人，除甲○○外，均經第一審判刑確定）之警詢與偵查中之證言（丙○○部分，並另有乙○○之警詢與偵查中供證，及吳承陽之第一審所為證詞）；通訊監察書；譯文表；通聯紀錄；現場及取出贓證物之照片（十四張）；被害人立具之贓物認領保管單；扣案之被告等與其他共同正犯持以互相通聯用之手機、作案用之外套、背包、槍、彈；鑑認扣案槍、彈均具殺傷力之鑑定書。㈡、就上訴人即被告甲○○部分，主要係依憑庚○○、辛○○、壬○○、陳燁鋒、己○○之指述；共同正犯黃孝宸、乙○○及施世藤之警詢與偵查中供證；上揭通訊監察書、通聯紀錄、譯文、照片、贓物認領保管單、扣案證物、鑑定書。㈢、就上訴人即被告丁○○部分，主要係依憑紀文得、吳定福、蘇清豐之指述；共同正犯乙○○、游曙帆、曾建智、王麒盛、陳照安及徐偉國在偵查中之證語；上揭通訊監察書、通聯紀錄、譯文、照片、贓物認領保管單及扣案證物等證據資料，乃認定被告等四人有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審適用有利於被告等四人之行為時法律，依想像競合犯，從一重論處丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑；及依想像競合犯，從一重均論處丙○○、乙○○連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物（乙○○並為牽連犯及累犯）罪刑；另依牽連及想像競合犯，從一重均論處甲○○、丁○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物罪刑之判決，駁回被告等四人及丁○○之配偶戊○○之第二審上訴。上訴人等五人仍表不服，提起第三審上訴，丙○○上訴意旨略謂：㈠、伊雖先後二次遭警查獲持有不同之槍、彈，然實係皆來自於蔡永芳生前一次之交付，縱伊在第一次遭查獲時，隱瞞部分槍、彈而未一起搜出，嗣後所查扣者，仍應為前案判決效力所及，原判決竟以推測擬制之方法，認與前案無關，依另行起意予以論處，顯有判決不憑證據之違法。㈡、黃孝宸在第一審審理中已證稱：丙○○沒有參加第一次之強盜犯行；吳承陽亦供明：丙○○不知情，未參與第一次強盜犯行各等語，雖黃孝宸嗣又謂：「（民國）九十五年一月二十六日，好像有看過丙○○，記不太清楚」、「第一次（強盜犯行），丙○○有無與吳承陽在一起，不清楚，（當時是）晚上，車上貼有隔熱紙，不知道裡面是不是他」等語，然此仍屬有利於丙○○之證言，原判決未詳細說明何以不予採取之理由，又不敘明各共同正犯警詢筆錄有何特別可信之情況，遽依該警詢筆錄而認定丙○○犯罪，實有判決不備理由之違失。㈢、原判決事實記載：「吳承陽提供（原判決）附表五所示改造手槍一把……」，然其理由所引用之證據即游曙帆之警詢筆錄則為：「另一支（槍）由吳世春提供」，不無認定事實與理由說明互相矛盾之違誤。㈣、各共同正犯之警詢、偵查筆錄既前後矛盾，當無可信，原判決亦認丙○○僅有提供槍枝行為，竟在無其他積極確證可以證明丙○○與各共同正犯間，有提供強盜地點或察看現場或分得贓款之情況下，逕認丙○○就各共同正犯之第二次強盜犯行，具有犯意聯絡，同係出於推測，而有「判決違法之虞」。㈤、關於第三次強盜犯行部分，據丁○○在第一審之證言，可知丙○○既未參與實行強盜犯罪構成要件之行為，亦未分配贓款，縱有帶領下手強盜者至現場，應屬幫助犯，乃原判決論以共同正犯，殊有判決不適用法則之違法。乙○○上訴意旨略為：㈠、本件之第一次強盜犯行，其中持槍朝天花板射擊子彈之人，實乃施世藤，祇因乙○○顧念友誼，在第一審審理中，自承為開槍者，而替施世藤擔責，且陳燁鋒並未遭槍柄打傷，亦乏驗傷單可憑，原審就此二部分疑點，均不詳查釐清，遽行認定係乙○○所為，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。㈡、原判決認定本件第二次強盜犯行，共計強取新台幣（下同）九萬餘元，由乙○○、曾建智、陳照安、游曙帆、王麒盛及黃孝宸各分取三千元，餘款及作案工具手槍與西瓜刀皆交吳承陽處置等情，然就其何以如此分贓之原因，及丙○○為何未分取贓款，暨吳承陽、丙○○於此犯罪計畫中，係扮演何種角色？

原審未遑查明，同有證據調查職責未盡之違法。㈢、本件三次犯行，實際上僅以口頭脅迫或恐嚇之方式，令被害人交付財物，既未搜刮被害人之身，亦未施加暴力，當屬恐嚇取財輕罪而已，原判決竟以加重強盜之重罪論擬，「容有誤會」。且其中之第一次犯行，被害人庚○○、辛○○、壬○○、陳燁鋒及己○○均未設籍在該被強盜之所在地，對於該現場客廳之被強盜「錢箱」而言，應非所有權人，原判決逕以其五人作為該物遭強盜之被害人，自亦違法。甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件一干共同正犯之警詢及偵查筆錄，均遭誘導而為不實陳述，原判決憑以資為認定甲○○犯罪之證據，卻未就此傳聞證據，如何具有較可信之特別情況予以說明，自有判決理由不備之違失。㈡、乙○○已證稱：甲○○未進入賭場，人在車上，不知伊等入內「搶劫」等語，足見甲○○事前不知要強盜賭場，係於事後分贓時始知其事，故原無共同強盜之犯意聯絡，上揭證言乃有利於甲○○之證據，原審不予採信，又未於理由內說明不加採納之理由，亦有判決理由不備之違誤。㈢、甲○○係在不明就裡情況下，主觀上認為隨同其他諸人南下雲林，目的為人討債，工作純為司機，任務僅在場外車上，等候接應，原判決逕以「分工精密，各司其職，環節缺一不可，若稍有閃失，即可能遭賭場內相關人員反撲」為由，認甲○○有與其他諸人具強盜之犯意聯絡，「顯屬推測」。㈣、甲○○既純為「擔任駕駛」，未實行強盜罪之構成要件行為，當非共同正犯，似僅屬幫助犯，原判決之論斷，「亦有待斟酌」。丁○○及其配偶戊○○共同上訴意旨略以：㈠、原判決採擷王麒盛及曾建智之警詢筆錄，作為認定丁○○犯罪之證據，然其二人在審理中，已證稱：不確定丁○○有無在現場附近相候，確定丁○○未參加討論如何強盜賭場之事，亦非丁○○帶領至賭場察看狀況等語，衡諸其二人之警詢筆錄，係基於被告身分而製作，所受警方之壓力，以之與審判中法官面前所為者，「孰輕孰重，實已昭然若揭」，原審竟認警詢壓力較小，採警詢陳述而棄審訊口供，有違經驗法則，其罔顧其他各共同被告在審判中，所為有利於丁○○之證言，專憑上揭警詢筆錄為認定丁○○犯罪之「唯一證據，……實難甘服」。㈡、丁○○既未參與第一、二次之強盜犯行，除認識丙○○之外，與其他諸人均不相識，游曙帆在第一審審理中，並證實伊等一夥人在丙○○家時，已決定要「搶賭場」，之後到丁○○家時，丁○○未說要參加，也未參與討論，僅在旁邊聽，事後亦未分得贓款等情，則縱有因丙○○之故，讓幾位素昧平生之人至家中吃便當，並在旁聽聞其等交談，豈能因丁○○消極不為反對表示或逕離而去，即推認丁○○有與下手實行強盜行為之丙○○等諸人間，成立共謀共同正犯？原判決以丁○○之「知情不報」，認定「相當於共謀共同正犯之罪責」，實嚴重違反罪刑相當原則各云云。惟查：㈠、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，始足為認定事實及適用法律之基礎者而言，倘事實已臻明確，當毋庸為無益之調查，即無所謂應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。而證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。其中所稱經驗法則，乃謂一般之人，基於日常生活經驗所存在之定則，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。且證人之陳述雖彼此稍有差異，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較判斷，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許。本件原判決既係斟酌上揭諸多直接、間接之供述與非供述證據，本於推理作用，綜合判斷，取捨證據，所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各項證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。原判決已明白認定吳承陽之原名為「吳世昌」，綽號「世昌」，丙○○就此亦無不知，其上訴意旨指摘此部分有判決理由矛盾之違誤，顯係依不知內情之他人，所提供之意見而照錄，殊難認為適法之第三審上訴理由。原判決理由叁－一－㈠內，詳細說明丙○○前案遭查獲槍枝之時，已經警員在其所處之各週遭環境，為仔細搜索，既未同時搜出本件之槍、彈，足見本件未經許可所持有之槍、彈，係在另案之事案發後，另行起意而取得，難認前後二案係屬同一之社會事實；復於理由叁－一－㈣－１－⑴內，敘明游曙帆警詢所供關於其參加之本件第二次強盜犯行，一夥人之間如何分工、在何處分工、探看地形、事後檢討與相關人員動向等作案細節，交代詳盡，無何模糊或不合理情形，「當屬誠實可信」

，為證明其一夥人犯罪關鍵細節之存在所必要，丙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決未就此予以說明，同非確實依據訴訟資料而為指摘。㈡、刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要。又刑法分則加重條件之「結夥三人」

，其人數之計算，固以實際下手實行犯罪構成要件之人為準，但仍無礙於未下手實行者與之成立共謀共同正犯。而共謀共同正犯與幫助犯，雖同具有行為人所從事者，係犯罪構成要件以外之行為特徵，但前者乃出於共同犯罪之意思，利用他人之行為而共同完成自己犯罪之計畫；後者則純以幫助他人犯罪之意思，而非自己共同犯罪之意思，二者尚屬有間。再刑法上之恐嚇取財罪，固不以將來之惡害恫嚇被害人為限，即以強暴、脅迫為手段，但被害人未達不能抗拒之程度，使其交付財物，亦屬之；但若當場施以強暴、脅迫，達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能認屬恐嚇罪名。且強盜罪所侵害之法益，乃係財產監管權，要與贓物之所有權歸屬無關。原判決以扣案之槍、彈均具有殺傷力；西瓜刀在客觀上，對人之生命、身體具危險性，足以供作兇器使用；陳燁鋒遭槍毆傷，業經陳燁鋒、己○○供明；第一次強盜現場之天花板遭槍射擊，有現場照片可徵；強盜賭場之前，甲○○之親弟施世藤（按由施姓者收養）證稱：受甲○○邀同自北南下「強盜」；甲○○坦認開車接應；丁○○提供擬定犯罪計畫場所，建議下手強盜之賭場，帶領察看地形，得手後尚聚會「問行搶的結果」，經游曙帆證述綦詳，乃認甲○○、丁○○均係知情，而以自己共同犯罪之意思，為犯罪構成要件以外之行為，仍應成立共謀共同正犯。且被告等所為，已達使被害人不能抗拒程度，核屬加重強盜無疑。事證已臻明確，毋庸為其他無益之調查。經核於法均無不合。原判決雖未特就游曙帆以外之共同正犯警詢筆錄，何以具有特別可信及證明犯罪存在所必要，予以說明，而有瑕疵，然除去此部分，仍應為相同之認定，於判決本旨尚無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，無許據為上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨所云，或係對事實審法院採證認事之職權行使，及證據之證明力，專憑己見，任意指摘，或猶為單純之事實爭執，或就與犯罪構成事實無關緊要之枝節問題爭辯，自難認為已具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認上訴人等五人之上訴，皆為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｍ