最高法院九十六年度台上字第二０九八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二０九八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年一月十八日第二審判決（九十五年度上重訴字第七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一二九六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○前曾因煙毒、傷害、偽造文書等案件，經法院判處有期徒刑四年二月確定，於民國八十八年一月二十日執行完畢。復因涉嫌販賣毒品，現由原審法院另案（九十五年度上更㈡字第二二九號）審理中。其雖知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有、運輸，亦屬懲治走私條例所規定未經許可不得私運入境之管制物品，卻因賴明宏（業經法院判處罪刑確定）積欠其購買毒品之價款新台幣（下同）一萬五千元及借款一萬元，另欠林宗宥（由原審法院另案審理）借款五萬一千元，乃與林宗宥、綽號「阿佑」、「阿義」及另名成年之不詳姓名男子，共同基於運輸海洛因入境台灣之犯意聯絡，以免除上揭欠款，並提供往返泰國之來回機票、食宿費用、伴遊小姐費用等為代價，要求賴明宏至泰國攜帶海洛因入境台灣，並以數量龐大，要求賴明宏多偕同一個人前往。賴明宏應允之，而與上訴人等人基於運輸管制進口之第一級毒品海洛因入境台灣之犯意聯絡，由上訴人及另名成年男子提供至泰國所需之機票、食宿等費用五萬元、在泰國聯絡用之NOKIA行動電話一支及每日一萬元之酬勞，賴明宏乃邀約不知情之伴遊何燕湘，於九十三年二月八日，相偕自桃園國際機場搭乘華航CI０六五次班機至泰國曼谷。賴明宏抵達泰國後，購買泰國當地門號000000000號之行動電話預付卡，持以與上訴人聯絡，上訴人告知將有人與其聯絡。旋即由「阿義」撥打該行動電話，與賴明宏約定於同年月九日在泰國曼谷和平飯店會面，賴明宏依約前往，「阿義」詢問賴明宏及同行之何燕湘鞋子型號，俾提供藏置海洛因之鞋子。

同年月十三日，「阿義」復於和平飯店與賴明宏晤面，並將鞋跟內均藏置海洛因之黑色及褐色涼鞋各一雙交給賴明宏，囑賴明宏與同行之何燕湘穿上帶返台灣。賴明宏將該等涼鞋攜回飯店後，心知其中可能藏有毒品，乃將其中一隻備供何燕湘穿著之褐色涼鞋鞋跟割開察看，發現內藏海洛因一包，其因不願連累何燕湘，遂將該隻褐色涼鞋，棄置在所居住飯店廁所天花板內，另隻褐色涼鞋則放置在其託運之紅色行李箱內，自己則穿上上開黑色涼鞋，於當晚十一時許，搭乘華航CI六九六次班機返回台灣，而將海洛因私運入境得逞。嗣法務部調查局台北市調查處掌握情資，預知賴明宏當日將攜帶毒品入境，乃於其通關之際，會同海關人員檢查其行李，而在行李箱內之褐色涼鞋鞋跟內查獲海洛因一包，復於賴明宏所著黑色涼鞋鞋跟內查獲海洛因二包（三包合計淨重八二三．一三公克），另扣得原判決附表一編號二至五所示，分屬上訴人或賴明宏、「阿義」等人所有，用以犯本件運輸毒品所用之物，及原判決附表二所示賴明宏個人之物品，而循線查知上情。因而維持第一審判決依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

惟查：（一）、依刑事訴訟法第一百八十六條規定，證人除有不得令其具結之情形外，應命具結。因之未依法具結之證言，在程序上欠缺法定條件，難認為合法之證據資料，故同法第一百五十八條之三規定證人依法應具結而未具結者，其證言無證據能力，不得作為證據。此規定擔保證人據實陳述之作用，雖與同法第一百五十九條第一項，並無二致；然其係為避免司法權受虛偽證言所誤導，以維護司法作用正確性之立法本旨，則與證據傳聞法則主要在落實被告反對詰問權之行使，保障其訴訟上之防禦權，並符合直接審理與言詞審理原則之情形，相異其趣。是被告以外之人於審判外向法官所為供述，苟未依法具結，縱已符合傳聞法則之例外規定，然既因未具結而仍有誤導司法權行使之疑慮，自不得作為認定犯罪之證據。共犯賴明宏於其被訴運輸毒品之另案偵查及審理中，基於被告身分向法官所為供述，其中關於依上訴人指示私運毒品返台部分，對上訴人而言，係屬被告以外之人之陳述，本質上屬於證言，然賴明宏為該供證時，並未具結，依上開具結之規定，即不得作為認定上訴人販賣海洛因之證據。原判決徒以其符合傳聞法則之例外規定，遽併引為認定上訴人共同運輸毒品犯罪之證據，自有判決不適用法則之違誤。（二）、共犯之自白不得作為認定犯罪之唯一證據，須以補強證據證明其確與事實相符。所謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足以佐證自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，不以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決援引共犯賴明宏所述其均撥打上訴人使用之0000000000、0000000000及0000000000號電話，與上訴人聯絡攜毒返台事宜等語，及卷附電話雙向通聯資料顯示，該0000000000號行動電話之序號與上訴人於另案自承為其所有之其他行動電話序號相同，並與上訴人之子使用之行動電話有通話紀錄，堪認確係上訴人持用之電話，且此電話於賴明宏前往泰國前，即與賴明宏所持用之0000000000號行動電話有經常性之聯絡，於賴明宏抵達泰國後不久之同年月九日，亦接獲賴明宏之000000000號行動電話，另0000000000號電話，於賴明宏前往泰國期間，曾於九十三年二月九日至同年月十三日，除密集與賴明宏在泰國當地購買之000000000號行動電話聯繫外，並曾接獲賴明宏使用之0000000000號行動電話。原判決乃認賴明宏於警詢之供證，確與事實相符等情，資為認定上訴人有共同私運海洛因進口犯行之論據。然依上開通聯資料，0000000000號行動電話之用戶為「TREV GA-YANONG」，證件字號為00000000TR，似無從認定與上訴人有何關聯；且該電話於九十三年二月四日十三時二十八分八秒曾經由台中市○○區○○路二段一三九號二樓頂之基地台通話，另0000000000號電話，亦於同日十三時二十七分九秒經由南投縣南投市○○路六五三號六樓頂之基地台通話（第二四五０號偵查卷影本第七十頁正面、第七十二頁背面），二者通話時間相差僅約一分鐘，但所經之基地台卻分別位於台中市與南投縣，顯見持用該二行動電話之人於幾乎相同之通話時點，所在位置竟相去甚遠，是該0000000000號行動電話是否確與0000000000號電話均同為上訴人持用之電話？何以竟能於幾近相同之時間，分別於二相距甚遠之不同處所持以通話？賴明宏停留泰國期間，以0000000000號電話與其聯絡者，是否確為上訴人？即饒富研求，且均攸關上訴人被訴運輸毒品犯行之認定，基於公平正義之維護與上訴人重大利益之保障，自有進一步調查釐清必要。乃原判決就此等疑慮未詳加探求，徒以賴明宏指為上訴人持用之三支電話中，0000000000號電話確為上訴人所有，逕據以推論包括0000000000號在內之其餘二電話，亦為上訴人所持用，並以該等電話之通聯紀錄為賴明宏供述之補強證據，認定持用該等電話與在泰國之賴明宏聯絡者，即為上訴人，遽為不利於上訴人之認定，尚嫌率斷，容有證據調查職責未盡之違失。（三）、證據之證明力，雖由法院自由判斷，然採為判決基礎之證據資料，必須經過合法之調查程序，顯出於審判庭，俾與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，既屬違背法令，要非得據為自由判斷之證據資料，審理事實之法院，即不得遽為被告有利或不利之認定。原判決雖以0000000000號行動電話之通聯資料上，於賴明宏停留泰國期間，有與賴明宏持用之000000000及0000000000號行動電話密集聯繫之通話紀錄為據，採信賴明宏所為上開不利於上訴人之供述，而為對上訴人不利之判斷。然該行動電話通聯紀錄，未經第一審調查及援引為判決之證據，原審於審理時，亦始終未曾對之進行任何調查，於審判期日復未依法踐行宣讀或告以要旨之調查程序，即逕將之採為判決基礎，殊難謂無礙於上訴人訴訟上防禦權之行使，其採證顯然違背證據法則。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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