最高法院九十六年度台上字第二八○八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二八○八號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　樓（另案在監執行中）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月六日第二審判決（九十六年度上訴字第二五二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退偵字第一一○二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、關於未經許可，持有槍枝之主要組成零件部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○明知槍管為槍砲彈藥刀械管制條例規定之槍枝主要組成零件，非經中央主管機關內政部許可，不得持有，仍未經許可，於不詳時間，在不詳處所，自不詳姓名之人，取得土造槍管一支，而持有之。迄民國九十四年七月十三日凌晨零時十五分許，台北縣政府警察局員警前往台北縣蘆洲市○○路二十巷十三號五樓上訴人住處搜索。上訴人情急之下，在住處後陽台，將上開槍管等物，裝置於手提包內，以釣魚線往下垂降，企圖掩飾，惟不慎墜落於遮雨棚上，為警當場查獲。因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人未經許可，持有槍枝之主要組成零件罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。本院按刑事訴訟法第三百七十條前段固規定「由被告上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，然其但書尚有「因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」之規定。所謂適用法條不當，凡對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者，皆包括在內，並非專指刑法分則上之法條而言。原判決認定上訴人所犯未經許可持有槍枝主要組成零件罪，及持有第一級毒品罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應分論併罰。因認第一審判決依想像競合犯關係，適用刑法第五十五條規定，從一重論以未經許可持有槍枝主要組成零件罪為不當而予撤銷改判，未經許可持有槍枝主要組成零件罪部分，仍量處有期徒刑七月，併科罰金新台幣一萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日，自屬「因原審判決適用法條不當而撤銷」，當不在上開法條前段限制之列，自不得指為違法。又刑事訴訟法第九十五條規定訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。並未規定應告知量處之刑度。原審於審判過程中已告知上訴人所犯未經許可持有槍枝主要組成零件罪名，對被告防禦權之行使無所妨礙，自無再告知應量處刑度之必要，原審所踐行之訴訟程序要無違法可言。另犯罪之時間、地點，旨在辨別犯罪之同一性，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。至未經許可持有槍枝主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。原判決對於上訴人最初持有槍枝主要組成零件之時間、地點雖記載為不詳。然其持有行為繼續至九十四年七月十三日凌晨零時十五分許，始在台北縣蘆洲市○○路二十巷十三號五樓為警查獲，則其持有行為之終了時間、地點既屬確定，依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，縱令對於最初持有槍枝主要組成零件之時間、地點記載為不詳，亦不生違背法令之問題。末查刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。上訴人未經許可持有槍枝主要組成零件犯行，事證已臻明確。其持有槍枝主要組成零件之前手，究為何人？是否為「張龍水」？均無關上訴人罪責之成立，不具調查之必要性，原審未調閱「張龍水」之口卡讓上訴人指認，仍無違誤之處。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、關於持有第一級毒品部分刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。本件上訴人持有第一級毒品海洛因部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ