最高法院九十六年度台上字第三三五一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三三五一號

上訴人

乙○○

選任辯護人

柯淵波律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳春生律師

　　　　　　吳俊昇律師

上列上訴人等因公共危險案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年七月二十九日第二審判決（九十二年度上訴字第一七八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一七一一一、一二二五四、一二六四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）部分之科刑判決，改判論上訴人等二人以共同連續投放毒物於供公眾所飲之水源罪，處甲○○有期徒刑壹年拾月；乙○○有期徒刑壹年陸月，固非無見。

惟查：（一）按刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。經查上訴人於原審主張其係自首，原判決雖於理由說明：「被告乙○○於民國八十八年一月二十三日接受高雄縣（警察局）刑警隊偵訊時，其即供稱伊受甲○○指揮自運泰公司載運廢棄物傾倒掩埋，而甲○○則係於八十八年一月二十九日始向警方自白有傾倒汞污泥等情，此有警詢筆錄在卷可查，是在乙○○於前揭時間向警方供述時，警方顯已知甲○○有犯罪嫌疑，甲○○嗣後自承有傾倒汞污泥等情，自不合於自首之規定」等旨（原判決第十八頁第六至十行）。惟證人即法務部調查局南部地區機動組（下稱南機組）組長徐正雄於原審證稱：「……他（甲○○）是在製作第一份筆錄的一個禮拜前，透過我們南機組煙毒組的王組長來跟我講（願意協助找到亂倒的事業廢棄物）……，但當時在這之前我們到駱駝山的時候，已經是鎖定甲○○作了清查，我要看卷才知道是不是把他列為被告了……」云云（見原審卷第一八四頁），又上訴人甲○○是在八十八年一月二十八日由證人徐正雄詢問後，製作第一份筆錄，有其詢問筆錄影本一紙在卷可憑（見八十九年度上訴字第二二一號影印卷），果證人徐正雄所證及上開筆錄所載不虛，上訴人甲○○是否於八十八年一月二十八日製作第一份筆錄之一週前（約於同年月二十一日許），即經由南機組煙毒組王組長向徐正雄供述其犯罪事實？如屬肯定，似較上訴人乙○○於同年月二十三日接受高雄縣警察局刑警隊詢問之時間為早；參之證人即台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官葉清財於原審審理時證以：「……八十七年一月分執行逮捕林瑞和展開偵辦……我們先從公司內部結構可能有那些人員知悉，外部運輸業與彼等有什麼樣的關連，甲○○……是當時公司的總經理，我們預先就已經把他列為傳訊對象，但是不是列為犯罪嫌疑人要看我當時的傳票……」，「（辯護人問：他那時候究竟是證人的身分還是犯罪嫌疑人的身分？）……甲○○當時跟在林瑞和身邊……我們後來瞭解他是泰運的總經理，他到底有沒有涉嫌犯罪，我們沒有辦法馬上確認，但是不是把他列為偵辦的對象，有，可是他涉案到什麼程度，所以我開始是用證人來處理他的問題。」「（檢察官問：事實上已經把甲○○列入關係人，也屬於偵查對象？）……實際上後來列他為被告，應該是搜索過後有他們內部的確切名單，我已經沒辦法去記憶……」各等語（見原審卷第一七七至一七九頁），果證人葉清財檢察官所證無誤，則偵查本件犯罪之人員，於上訴人甲○○供認其犯行前，對於甲○○涉有本件犯罪嫌疑，是否已有相當之根據而得為合理之懷疑？此既關係上訴人甲○○是否符合修正前刑法第六十二條自首之規定，自應詳加查證，根究明白。原判決就此未予調查、審認，並於理由內說明其取捨之心證理由，自有證據調查未盡及理由不備之違法。（二）違反修正前山坡地保育利用條例第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持，致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，該條例第三十五條第三項定有明文。原判決事實一之㈠認定高雄縣仁武鄉○○段一九○之一、一九○之二、一八九之一五、一八九之一四、一九○之四等地號土地係山坡保育地，上訴人甲○○在上揭土地傾倒有害事業廢棄物之毒物，除嚴重污染仁福村之土壤、水源外，並破壞附近山坡地通往獅龍溪之原排水系統等水土保持措施等情。果該認定無誤，上揭土地既屬山坡地，上訴人甲○○所為並已破壞附近山坡地通往獅龍溪之原排水系統等水土保持措施，則上訴人甲○○所為是否尚構成修正前同條例第三十五條第三項之罪？原判決未予論述，亦有理由不備之違法。（三）九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」、同法第一百五十八條之三規定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」；再同法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」原判決援引已判刑定讞之同案共同被告黃雪華之供述作為上訴人等二人不利認定之論據之一，惟原審於九十三年七月十五日審理時，未依上開規定適用人證之調查程序，使其及上訴人等二人間各立於證人之地位依法具結而為陳述，遽以共同被告黃雪華及上訴人等二人之供述，作為上訴人等二人論罪之證據，按之司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨，其所踐行之訴訟程序，亦非適法。且原判決理由一之㈠內併引證人詹秋哲、陳順連、陳永青、黃清振、劉銘珠於警詢、南機組或檢察官偵查時之證言，資為論處上訴人等二人上開犯行之證據之一，但未說明該證人等於審判外之陳述，究竟如何符合同法第一百五十九條之二或之三、之五之例外規定，或依其他法律之規定，而有證據能力之理由，遽以上開證人於警詢時之陳述，併採為論處上訴人等二人罪刑之依據，亦有可議。（四）依原判決事實一之㈥認定上訴人等二人及共同正犯林瑞和、陳世耀僱用不知情之司機詹秋哲、陳順連、陳永青、黃清振及綽號「財仔」者等人，載運貯放在運泰公司內未經中間處理汞含量超過溶出液管制標準每公升零點二毫克之七千餘公噸之台塑汞污泥，以及運泰公司承攬之大量超過溶出液管制標準含銅、鋅等重金屬之有毒事業廢棄物，運至屏東縣新園鄉○○段四三二－六號，面積一‧一九○一公頃之農地即赤山巖水源保護區○○○道掩埋等情。如前開認定無訛，則上訴人等二人該部分之犯行，是否屬利用不知情之人犯罪之間接正犯？原判決理由內未詳加說明，亦有理由不備之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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