最高法院九十六年度台上字第三七七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三七七三號

上訴人

乙○○

選任辯護人

蘇正信律師

上訴人

甲○○

上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年四月十八日第二審更審判決（九十五年度上重更㈡字第三八五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第五四九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○殺人部分之科刑判決，改判仍論處乙○○、甲○○以共同殺人罪刑（乙○○處死刑、甲○○處無期徒刑，均褫奪公權終身），固非無見。

惟查：（一）原判決於理由欄內引用法務部法醫研究所鑑定書，說明被害人施凱騰計身中三處銳器傷，包括頭部一處砍傷、頸部一處砍傷、左手一處切割傷，及口部與左手多處瘀傷致出血性休克而死亡；於事實欄認定甲○○持西瓜刀砍殺被害人頭部一刀，造成頭部一處砍傷，已判決確定之林文正持武士刀砍殺被害人頸部一刀，造成頸部一處砍傷，乙○○持小武士刀朝被害人頭、頸部胡亂揮砍，因被害人以左手抵擋，造成左手一處切割傷等情。

但對於被害人所受之口部與左手多處瘀傷究竟如何造成，則未明白認定，翔實記載，致事實之認定與理由之說明，有不相適合之違誤。稽之案內資料，乙○○與林文正均供稱其二人有徒手毆打被害人之情事，證人李惠信亦證稱乙○○或共犯三人有毆打被害人等語（見第一審卷<一>第二四、二七頁，卷<二>第八七頁）。

如若上開證供無訛，則被害人口部與左手多處瘀傷，是否係遭毆打所造成，即非無疑。該等瘀傷是否亦屬上訴人等殺人行為之一部，原審未予究明，遽行判決，難謂無理由欠備及調查職責未盡之違法。（二）上揭法務部法醫研究所鑑定書，原認被害人「頭部一處砍傷」，於頭頂骨切口面出現許多互相平行且與刀刃緣垂直之機械痕，經比對結果，認與「小武士刀」刀刃上方之垂直機械痕吻合。原審將扣案三件兇刀與顱骨一塊，囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，則認「送鑑顱骨上缺損處之工具痕跡，與送鑑西瓜刀所製作之試驗痕跡，經以比對顯微鏡比對結果，兩者紋痕特徵及其相對位置吻合，認送鑑顱骨上缺損處之工具痕跡係由送鑑西瓜刀所造成」，有該局民國九十六年二月七日刑鑑字第○九六○○○○五三四號鑑定書可稽。原判決據此，因認被害人頭部一處砍傷，係甲○○持西瓜刀所為，推翻第一次鑑定所認定係「小武士刀」造成之說法。經查，乙○○始終否認有持小武士刀之舉，甲○○於審判中供承伊持西瓜刀，第二刀砍到被害人左手（見第一審卷<一>第二三頁）。依此，被害人左手一處切割傷（左手前臂中段外側一處弧形五公分長，三公分深表淺切割傷，切割方向為由下往上、左往右、後往前，僅傷及皮下組織，研判為防禦型傷口），究係「小武士刀」，或是「西瓜刀」揮砍所造成？非無疑竇。依原判決之認定，乙○○、甲○○與林文正於持刀行兇砍殺被害人後，乙○○係將所持小武士刀丟棄在被害人機車後方，甲○○與林文正則將西瓜刀、武士刀攜走丟棄於台南市竹溪溪岸橋下。如若無訛，何以乙○○會自曝犯罪跡證於現場？

此舉是否合乎常情，亦待釐清。凡此，均與乙○○有無持「小武士刀」揮砍被害人左手一處切割傷事實之認定攸關，自應深入探求，俾明真相。原審未遑再向鑑定機關查證明白，徒以「小武士刀」砍殺被害人頭部一刀之鑑定已被推翻，並以「甲○○所稱持西瓜刀往被害人左手砍殺，不一定會砍到左手」等由，懸揣被害人左手一處切割傷，係乙○○持「小武士刀」胡亂揮砍，因被害人抵擋所造成，其採證難謂適法，併有應調查之證據未予調查之違法。（三）刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科刑時則應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法。依原判決之認定，本件係肇因於乙○○與被害人騎乘機車併排行駛，乙○○因認被害人以眼瞪瞄，於停等紅燈之際，攔下被害人，以台語對同行之甲○○、林文正稱「ㄌㄚˇ、ㄌㄜˇ」，示意殺人，即由甲○○持西瓜刀砍殺被害人頭部一刀，林文正持武士刀砍殺被害人頸部一刀，乙○○持小武士刀朝被害人頭、頸部胡亂揮砍，因被害人以左手抵擋，造成左手一處切割傷後逃逸；與第一審判決係認定乙○○持小武士刀砍殺被害人頭部一刀，甲○○持西瓜刀揮砍造成被害人左手一處切割傷之犯罪情節，已然不同。卷查，乙○○固係帶頭尋釁者，但本案屬於偶發細故事件，於正犯三人砍殺被害人各一刀中，乙○○一刀僅造成被害人左手一處切割傷，似較之於第一審判決所認定之客觀情節為輕；更與林文正持武士刀砍殺被害人頸部一刀，因左頸靜脈與頸部中小型動脈斷離大量出血死亡，鑑定結果認此為致命傷等情形不同。原判決未審究及此，據以撤銷第一審原均論處其三人無期徒刑，褫奪公權終身之判決，改判重處乙○○死刑，褫奪公權終身（甲○○仍判處無期徒刑，褫奪公權終身）；林文正則輕判有期徒刑十五年，褫奪公權十年（林文正部分因未據上訴，已確定），對此共同正犯間之量刑，似不無輕重失衡相差懸殊之嫌，能否謂已符罪刑相當之原則，非無研求餘地，案關極刑重典，自有再詳加調查、明確審認之必要。（四）刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（九十五年十一月七日，本院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（九十五年五月二十三日，本院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」

之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」

之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆。刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；第四十七條累犯之要件，亦有擴張及限縮；新舊法就共同正犯之範圍與累犯之要件，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題。原判決謂：刑法第四十七條累犯之修正，對上訴人王元平並無「有利或不利」，自無第二條第一項比較新舊法適用之問題，係以「對被告並無有利或不利」之結果，逆推「法律有無變更」之前提事實，已不無倒果為因，且誤引本院上開第二十一次刑事庭會議決議，逕行適用裁判時法，且漏未對共同正犯部分一併同為新舊法之比較適用及就褫奪公權部分為說明，均尚欠允洽。（五）認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。卷查，原審法院更一審案內並無勘驗現場監視錄影光碟之紀錄，原判決於理由內說明：「本院更一審依被告聲請勘驗現場附近里長提供監視錄影光碟，其內容二○○四年五月二十日二十二時十九分五十一秒時畫面顯示被害人安全帽掉落，然後有一輛計程車經過，之後大貨車緊跟在後，接著休旅車，時間為二十二時二十分十五秒（見本院更一卷第一二五頁）」等由（見原判決第七頁第一七至二一行），採證難謂適法。（六）按訊問、搜索、扣押及勘驗筆錄應由在場之書記官製作之，其行訊問、搜索、扣押及勘驗之公務員應在筆錄內簽名，刑事訴訟法第四十一條、第四十三條定有明文。原判決採用第一審檢察官九十三年五月二十一日訊問證人李惠信之訊問筆錄為證據；惟該訊問筆錄並未經檢察官簽名（見相驗卷第四四至四六頁），原審未請檢察官補正，於法殊有未合。又該訊問筆錄之影印本（見偵查卷第一二至一六頁）何以會有檢察官之簽名，是否屬實，原審未予查明，亦有不當。以上或為上訴意所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○部分仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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