最高法院九十六年度台上字第四０五０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四０五０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

沙洪律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

王泓鑫律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

鍾志宏律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月三日第二審判決（九十五年度上訴字第四０一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一０六四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院處有期徒刑二年確定，於民國九十五年三月二十三日執行完畢。上訴人乙○○則曾犯妨害自由罪，經法院判處有期徒刑六月確定，於九十二年五月二十八日易科罰金執行完畢。詎其二人仍不知悛悔，與徐鳴濤（業經原審判處罪刑確定）、上訴人丙○○均明知未經許可不得持有具有殺傷力槍砲、子彈及槍砲之主要組成零件，竟仍基於共同非法持有具殺傷力槍砲、彈藥及槍砲之主要組成零件之犯意聯絡，於九十五年五月十四日上午徐鳴濤之兄徐鳴崗訂婚之日，由甲○○駕駛自用小客車至台北縣新店市○○路○段二一九號徐鳴濤與徐鳴崗住處大樓下，再由徐鳴濤將如原判決附表（下稱附表）所示具有殺傷力之槍砲、彈藥及槍砲之主要組成零件分別置於附表所示之位置後，即由甲○○駕駛上開汽車，搭載丙○○坐在副駕駛座、徐鳴濤坐在右後座、乙○○坐在左後座，前往台北縣新店市○○路○段徐鳴崗未婚妻之住處，而共同持有如附表所示之槍砲、彈藥及槍砲之主要組成零件。甲○○駕駛車輛到達該處後，其等並未下車協助處理訂婚迎娶事宜，反將車輛停放在台北縣新店市○○路○段與寶橋路交岔路口麥當勞餐廳旁巷子對面等待，嗣經警至現場攔檢而查獲上情，並扣得如附表所示之槍砲、子彈及槍砲之主要組成零件。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、丙○○、乙○○部分之判決，改判均依想像競合犯關係從一重論處渠等三人共同未經許可持有手槍罪刑（其中甲○○、乙○○為累犯），固非無見。

惟查：㈠刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。刑事訴訟法於民國九十二年二月六日修正、增訂公布施行之前及之後，於第一百六十六條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第二百四十八條第一項亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告或辯護人在場為前提。是同法第一百五十九條之一第一項、第二項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，自係指已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使其詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄其詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使詰問權之機會。原判決採取證人即台北市政府警察局萬華分局偵查佐潘以鏜於偵查中之證述，資為認定上訴人等共同犯未經許可持有手槍罪之依據（見原判決第七頁、第八頁，理由欄第三段第㈢點第２小點、同段第㈣點）。然證人潘以鏜於九十五年七月六日偵查中作證時，上訴人等三人（下稱上訴人等）俱未在場，有訊問筆錄可稽（見偵字第一０六四七號卷第二五五頁至第二五七頁），上訴人等已無由依刑事訴訟法第二百四十八條第一項之規定親自詰問證人。且上訴人等及其辯護人於原審審理時，均具狀聲請傳訊證人潘以鏜，有渠等調查證據聲請狀存卷足憑（見原審卷第一七０頁背面、第二０七頁、第二０九頁）。卷查第一審於審理中並未傳喚證人潘以鏜到庭為證（見第一審卷第一三八頁至第一七一頁、第二０九頁至第二一八頁），原審於審判中雖依上訴人等之聲請傳喚證人潘以鏜，而該證人並未到庭，然證人潘以鏜既為台北市政府警察局萬華分局警員，衡情應無刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形。乃原審竟未再予傳喚，踐行人證之調查程序，使上訴人等有詰問證人潘以鏜之機會，然後再綜合該證人先後之供述，斟酌作合理之比較，以定其取捨。以致不當剝奪上訴人等之詰問權，所踐行之訴訟程序已難謂適法，復遽採該證人於偵查中之證述，作為認定上訴人等犯罪之判斷依據，其採證亦屬違法。㈡原判決事實認定，附表編號一、二所示之仿造衝鋒槍一枝、制式子彈九顆，係於上訴人乙○○攜帶之咖啡包內查獲；編號三、四所示槍、彈係於丙○○攜帶之黑色背包內查獲；編號

五、六所示槍、彈，則在徐鳴濤後方腰際查獲；至編號七、八之金屬彈匣及土造子彈，則在古勝鍾所駕駛自用小客車之後行李廂內查獲（見原判決第十三頁、第十四頁附表各欄所示）各情。如果無訛，則渠等四人同時同地持有槍枝、子彈、彈匣，共乘一部車輛，是否基於共同之目的，而具有犯意之聯絡？允宜說明，原判決未於理由內詳加說明論述，自有理由欠備之可議。㈢有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實記載上訴人等與徐鳴濤共同未經許可所持有之槍砲、彈藥及槍砲之主要組成零件，於為警查獲時，係分別置放於如附表所示之處（即附表編號１、２槍彈置放於甲○○所駕自小客車「副駕駛座椅背置物袋」內；編號３、４之槍彈置放於「副駕駛座腳踏板」

之黑色背包內；編號５、６槍彈係繫於徐鳴濤「後方腰際」；編號７、８之彈匣、子彈置後行李廂）等語（見於判決第三頁、第十三頁、第十四頁）。乃理由說明，扣案如附表所示槍砲、子彈及槍砲之主要組成零件所放位置，除甲○○之駕駛座外，其餘車輛座位與後行李廂均置有槍砲與子彈等情（見原判決第八頁，理由第三段第㈣點）。事實之記載與理由之說明未盡相合，嫌屬判決理由矛盾。㈣現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。原判決既謂上訴人三人與徐鳴濤係基於犯意聯絡，共同實行本件犯行，是不論依新法或舊法，均應構成共同正犯，上開修正內容，對於上訴人等並無「有利或不利」之影響；又原判決認定上訴人甲○○及乙○○前受有期徒刑宣告，於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對其二人而言並無有利或不利之情形，自應依一般法律適用原則，分別適用修正後刑法第二十八條及修正後刑法第四十七條論處。乃竟逕依修正前刑法第二十八條及修正前同法第四十七條規定，論以上訴人等共同正犯及論以甲○○及乙○○累犯等語（見原判決第十頁理由第四段第㈠、㈡點，第十三頁據上論斷欄），按諸上開說明，其所持見解，亦有未當。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、丙○○、乙○○部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｋ