最高法院九十六年度台上字第五四八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五四八九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　樓

上列上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年二月二十二日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第五五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第七四○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：（一）乙○○證稱其係由陽台落地欄杆空隙窺見上訴人，惟依偵查卷第三一頁現場照片六所示，案發當時之陽台前有約一公尺高之磚造不透明圍牆，與原審勘驗時之圍牆乃落地、鏤空者不同；原審勘驗距案發時已三年多，偵查卷第二四頁所載現場附近位置圖，與原審卷第一○七頁勘驗現場圖，並非一致；原審勘驗照片編號八係立於陽台前、緊臨欄杆處所攝，依原判決所載「走到近陽台處之落地鋁門窗」，乙○○自不可能自編號八所示位置目睹上訴人，且與其於第一審卷第五三頁所述「（在何處看到小吳？）編號九，看下去就是路上」，並不相同。本件案發時值午夜，現場路口未設路燈，能見度不佳，縱有路燈亦然。乙○○證述「因轉角有路燈，有一定的亮度，我可以看到那個人」顯屬虛構。原審遽信乙○○所證於原審勘驗照片編號四、七、八所示位置目睹上訴人離去，尚嫌速斷。（二）乙○○對於案發時該公寓大門是否關閉，以及其所證目睹上訴人離去現場時，手上有無持容器，前後供述不一，原判決未加詳查，即予遽信，均有未洽。上訴人並不認識乙○○，原判決盡信乙○○所言，未說明上訴人所供何以不足採信之理由，有理由欠備之違法。另林子超於上訴人另案監禁中託人要脅以新台幣一百萬元換取清白，足證本件係林子超（因女友陳佩倫）挾怨報復。（三）原判決事實欄僅記載：「幸當時屋內之乙○○……，自客廳內往陽台探頭察看，發現住宅鐵門口著火，且火勢逐漸經由陽台延燒入內，遂迅速取水撲滅火勢」，並未提及乙○○目睹上訴人犯案、在場、跑離。理由欄卻載稱：「足見乙○○所述自其客廳內走到近陽台之落地鋁門邊看見上訴人往建國北路口跑去乙節，尚非無稽」，所認定事實與所憑理由，不相適合，有判決矛盾之違法。（四）上訴人是否知悉案發時林子超已不住在台北市○○街二○四巷八號三樓火災現場，攸關上訴人犯罪動機之認定，林子超既證稱陳佩倫係於民國九十一年一月三日本件火災發生後，才告知上訴人說林子超已搬離農安街案發地點，原判決執此並認定上訴人所辯已知案發地點為林子超胞兄乙○○獨住，林子超另住居於吉林路等情為不可採信，該林子超所證自屬傳聞供述，原審未傳喚陳佩倫究明，遽以傳聞供述認定事實，有調查證據未盡之違法。（五）證人乙○○於原審證稱：「我是看被告往建國南（係北之誤）路兩邊跑，他邊跑邊回頭看，地點在巷口那裡，如同內附履勘現場照片第四張、第八張所示位置，詳細地點在第八張照片裡穿外套禿頭男子所站位置」等語，顯屬虛構，且係由於審訊中之「誘導詢問」使然，不得作為證據等語。

惟查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○以放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪刑（累犯，處有期徒刑四年），係依憑上訴人之部分供述（供認國小同學林子超因與其女友陳佩倫交往而與林子超發生齟齬之事實），證人乙○○（指證目擊住宅火災被害經過）、林子超（證稱曾因與上訴人為陳佩倫感情糾紛一事發生爭執）、鑑定人曾春僑（供稱上訴人測謊之經過）等人之證供，卷附台北市政府警察局九十二年十月十五日測謊測試結果通知書及相關附件、台北市政府消防局火災原因調查報告書（下稱火災原因調查報告書，內含火災現場照片、於現場前陽台大門口採集之腳踏墊經驗出汽油類成分之火災證物鑑定報告書）、原審勘驗現場製作之勘驗筆錄（含現場圖）與所拍攝之照片、另案台灣板橋地方法院九十一年度訴字第八八六號（上訴人疑其女友陳佩倫另結新歡，持揮發性易燃之乙醇液體恐嚇陳女）、原審九十二年度上訴字第一四一一號（上訴人駕駛所竊取之汽車衝撞林子超及陳佩倫之車輛）刑事判決（均已確定）、台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第三七三二號不起訴處分書（上訴人與林子超因陳佩倫間感情糾紛而互毆成傷，嗣均撤回告訴）等證據資料而為論斷，已敘明所憑證據及得心證之理由。

而以上訴人否認犯行所持之辯解，如何為不可採取，亦依調查所得之證據詳為指駁，並說明：乙○○迭次指證其在客廳內因聞到汽油味，驚見住處鐵門口著火，火勢由陽台延燒入內，乃至近陽台處之落地鋁門邊查看，因路口轉角處有路燈（原審勘驗照片編號四），且先前已見過認識上訴人，目睹上訴人往建國北路口快速跑離，並不時回頭往其住處觀看等情不移，與原審勘驗時自乙○○所述當時所處位置，親自體驗觀察結果，確實可以清楚看到前方樓下通往建國北路巷口交界處人車往來之情形相符。並參酌上訴人確有因疑其女友陳佩倫與林子超交往，於本案發生前之九十年十二月九日持乙醇液體恐嚇陳女，同月三十一日駕駛贓車衝撞林子超及陳佩倫之車輛，及於本案發生後之九十一年一月十六日與林子超互毆等事實，認本案係肇因於上訴人與林子超間因女友陳佩倫之感情糾紛，上訴人應有挾怨報復放火燒燬林子超農安街住宅（案發時係乙○○居住，林子超已搬離，但為上訴人所不知）之犯罪動機，益徵乙○○之指證信而有徵，並非子虛等理由綦詳。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。按：（一）證人就其得自他人之傳聞事實而為轉述者，乃屬傳聞供述，為傳聞證據之一種。法院縱令於審判期日對該傳聞證人訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性。審理事實之法院於調查證據，遇有傳聞供述之情形，本乎傳聞證據之所以排除其證據能力，在於未經當事人之反對詰問權予以核實之立論，自應究明原始證人是否存在或不明，傳喚其到庭作證，使命具結陳述，並接受被告之詰問，以確認該傳聞供述之真偽。因發見真實之必要，並得依刑事訴訟法第一百八十四條第二項之規定，命原始證人與傳聞證人為對質，俾求實體真實之發見。惟如依卷存其他證據已足以證明該傳聞供述並無不實，縱未傳喚原始證人，亦難指其有應調查之證據而未予調查之違背法令。原判決係併舉上訴人於原審所供：「林子超在吉林路的租屋處是陳佩倫帶我去的，是在我們互控傷害時」等語，而上訴人與林子超互毆係在九十一年一月十六日本案發生之後，憑以說明證人林子超所證聽聞自陳佩倫之說詞（即本件火災發生後，陳佩倫才告知上訴人說林子超已搬離農安街），並無不實。則陳佩倫即無傳喚調查之必要性，原審縱未依聲請傳喚，亦未裁定駁回其聲請，致訴訟程序有所違背，仍於判決無任何影響，尚難謂有上訴意旨（四）所指調查證據未盡之違法。（二）誘導詰問，乃詰問者對受詰問之供述者暗示其所希望之供述內容，而於「問話中含有答話」之詰問方式。此種將答話嵌於問題中之詰問，因有導引受詰問人順勢而答，附和其詞之弊，與行交互詰問之目的，在於檢覈證人、鑑定人之陳述是否真實、可否採信等意旨不符，故本造聲請傳喚之證人、鑑定人，於依刑事訴訟法第一百六十六條第二項第一款規定為主詰問時，原則上禁止行「誘導詰問」（第一百六十六條之一第三項）。本法就違反詰問規則之聲明異議與處理流程（下稱詰問之異議），並於第一百六十七條之一至第一百六十七條之五設有明文，為同法第二百八十八條之三第一項有關證據調查處分聲明異議之特別規定，應優先適用。至若證人、鑑定人係法院依職權傳喚者，依同法第一百六十六條之六之規定，應由審判長先進行訊問，再由兩造當事人、代理人或辯護人詰問。此際審判長之訊問，係以公平之立場為之，不偏於何方，與由本造主動聲請傳喚之證人、鑑定人，通常屬於有利該造之友性證人，目的在於憑藉該證人、鑑定人之陳述內容以建構對己有利之事實，尚屬有間。就雙方當事人言，審判長之訊問，固有主詰問之性質（參見第一百六十六條之六立法理由），究仍與本造聲請所為之主詰問有所不同，核其訊問之性質，應屬證據調查之處分。故如審判長為不法之誘導訊問，兩造當事人等依刑事訴訟法第二百八十八條之三之規定，得向法院聲明異議，法院應就前項異議裁定之。於交互詰問過程中，有關詰問之異議及其他調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，除其瑕疵係重大，有害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，瑕疵已被治癒，而不得執為上訴第三審之理由。本件主要待證爭點在於上訴人於案發當時是否出現在縱火現場，原審於九十三年十二月二十日職權傳喚證人乙○○到庭，訊以：「你當時看到被告在何位置？」等語，即不無誘導訊問之違法，上訴人主張乙○○所供如上訴意旨（五）之證詞，係審訊中之誘導詢問使然，尚非無據。上訴人對此證據調查之處分雖未聲明異議，然原審並未命乙○○具結陳述，其陳述應無證據能力。原判決一併採擷為上訴人不利之證據（見原判決第五頁第九至十四行），容有瑕疵，然除去此項有瑕疵之證據，綜合原判決所論列之其他證據（如乙○○於第一審及原審所為其餘相同之陳述），仍應為同一事實之認定，而於判決結果不生影響，自非適法之第三審上訴理由。（三）認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，調查事實之法院綜合調查所得之一切直接與間接證據，本於職權定其取捨，依確信之心證而為事實之判斷，此項自由判斷之職權運用，如不違背經驗法則、論理法則與證據法則，即不得指為違法。至證人多次指證之細節雖略有差異，然關於基本事實之證述，如無異致，原判決本於職權得其心證予以採信，亦難指為違法。本件原判決已在理由內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，說明上訴人確有放火未遂犯罪之論據，核無違背論理法則及證據法則之情形。至於火災原因調查報告書所附現場照片與原審勘驗時所拍攝之照片，係因拍攝之角度不同所致，此從上訴人自行提出之照片不難窺之（見原審上訴卷第五八頁），現場附近位置圖亦無更易，火場公寓之大門當時有無關閉、上訴人如何進入、離去時手上有無持容器等枝節如何，均尚不影響上開基本事實同一性之認定。依原判決之論敘，尤無上訴意旨

（三）所指之判決矛盾之違法，其他上訴意旨所指，無非係對原審採證認事之適法職權行使，及原判決已說明論斷之事項，徒憑己意，漫為爭辯，或任意指摘。綜上所述，本件上訴與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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