最高法院九十六年度台上字第七二二四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七二二四號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月十七日第二審判決（九十四年度上訴字第三五九八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第五一五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○和陳伯文、黃鈞裕（以上二人業經第一審判處罪刑確定）等人，共同基於概括之犯意聯絡，自民國九十二年七月間某日起（乙○○自九十二年十二月間某日加入、黃鈞裕自同年十一月間某日起加入），在台北市○○○路八十八號三樓及台北市○○○路二六三號九樓等處，連續多次，同時販賣第二級毒品大麻煙草、MDMA、第三級毒品愷他命予姓名年籍不詳綽號「麥可」、「CK」、「大智」及其他不特定之成年人。另甲○○、乙○○和陳伯文、黃鈞裕等人，明知 5-MEO、「威而剛」，未經核准而擅自輸入，係屬藥事法第二十二條第二款前段所規定之禁藥，而不得販賣，甲○○等人竟基於販賣禁藥之共同概括犯意，自九十二年七月間某日起在台北市○○○路八十八號三樓及台北市○○○路二六三號九樓等處，連續多次，同時販賣 5-MEO、「威而鋼」予姓名年籍不詳綽號「麥可」、「CK」、「大智」及其他不特定之成年人。嗣於九十三年三月四日十二時五分，經警持法院核發之搜索票，在甲○○前揭住處查獲等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人二人共同連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭，如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，應更新審判程序，刑事訴訟法第二百九十三條定有明文。所謂審判程序之更新，係指應於審判期日踐行之程序，重新實施而言。此種關於第一審審判程序之規範，依同法第三百六十四條之規定，為第二審審判程序所準用。依法應更新審判程序而未更新，其所踐行之訴訟程序自屬違法。查原審於九十五年八月二十二日審理，未經辯論終結，嗣再定於九十五年十月三日審理，距前次審判期日已間隔至十五日以上，依法應更新審判程序。但依據原審審判期日筆錄之記載，審判長並未更新審判期日，其所踐行之訴訟程序自屬違法。㈡、按有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。依原判決認定之事實，上訴人二人與陳伯文、黃鈞裕共同基於概括之犯意，連續多次「同時」

販賣第二級毒品大麻煙草、MDMA ，及第三級毒品愷他命予姓名年籍不詳綽號麥可等人；另明知 5-meo、威而剛為禁藥，竟基於販賣之概括犯意，同時販賣予不詳姓名之人。依此一認定之事實，上訴人等係同時販賣第二級毒品及第三級毒品，另外再行販賣禁藥。但於理由欄內卻說明上訴人等人同時販賣第二級毒品、第三級毒品及禁藥，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷，致原判決事實欄認定之事實與理由之說明不相適合，有證據上理由矛盾之違法。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，犯罪手段等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。原判決以乙○○並無販賣毒品或禁藥之前科，僅為甲○○擔任運送毒品和禁藥之工作為由，依刑法第五十九條之規定，酌減其刑。然擔任運送毒品和禁藥交付他人之工作，仍屬販賣毒品及禁藥之犯罪構成要件之行為，與有無販毒前科，均屬刑法第五十七條科刑輕重應審酌之事項，原判決依刑法第五十九條之規定酌減其刑，有適用法則不當之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ