最高法院九十六年度台上字第七四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第七四九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡樹基律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

馮志剛律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

金學坪律師

　　　　　　王令冠律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月四日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第四三八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第三五五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○為台北市政府警察局士林分局天母派出所（下稱天母派出所）警員，均為依據法令從事公務有調查犯罪職務之人員，彼等二人負責天母派出所交辦專案勤務業務，上訴人丙○○為天母派出所轄區福客多便利商店負責人。甲○○、乙○○先後於民國九十年三、四月間，為該管區警員，甲○○、乙○○、丙○○三人常泡茶聊天。九十年三月三十日下午三時許，天母派出所主管陳少旭指派甲○○，持台灣板橋地方法院檢察署檢察官核發之搜索票執行搜索，當日乙○○因參加講習而未一同前往，甲○○向陳少旭反映人手不足，陳少旭表示可找丙○○偕同幫忙，並另行指派同派出所警員王勝輝、林副任共同前往執行搜索。同日晚上七時三十分許，甲○○、王勝輝、林副任、丙○○四人持搜索票，搭乘林副任所駕駛之自小客車，前往台北市○○區○○路四段一六七巷十弄十二號二樓搜索，被搜索人陳盈安尚未回家，甲○○等人請其兄陳瀅仁開門，甲○○、林副任、丙○○、陳瀅仁一同進入陳盈安房內，王勝輝則在客廳警戒，林副任在房內搜到以長壽香煙盒裝之第二級毒品安非他命一小包（毛重０點八一公克）、施用毒品器具乙只等物，林副任將搜獲之違禁物帶至客廳桌上，與王勝輝二人在客廳監視，待陳盈安隨時返家。甲○○、丙○○二人見搜獲毒品，且被搜索人不在，林副任亦已至客廳，房內僅有彼等與陳瀅仁三人，竟共萌要求賄賂之不法意圖，而基於對違背甲○○職務行為要求賄賂之犯意聯絡，由丙○○對陳瀅仁稱：「此可大事化小，可問帶班的」等語，甲○○則稱：「我們搜到毒品要如何處理，若你弟弟不回來，我們就要移送你」等語，甲○○說完走出房外，故意告知在客廳等候之林副任、王勝輝：「陳瀅仁欲以新台幣（下同）十萬元行賄，但被我拒絕了」，以此試探林副任、王勝輝之反應，而林副任、王勝輝則表示「這樣對」，甲○○確認林副任、王勝輝並無共同要求賄賂意圖。斯時在房內之丙○○又向陳瀅仁表示：「這種查到安非他命不辦的代價一般行情一件是三十萬元」等語，陳瀅仁表示沒有如此多現金，甲○○又走入房內稱：「這件事情要趕快處理，不然要移送你」等語，陳瀅仁即以其0000000000號行動電話，向友邦國際信用卡股份有限公司（即AIG 信用卡）信用卡中心查問預借現金密碼，但該中心表示無法以電話查詢，陳瀅仁即向甲○○表示無法籌措，甲○○隨即走出房外，丙○○跟出去隨後又進來對陳瀅仁稱：「林副任、王勝輝二人聽不下去，下樓去了」等語，甲○○隨即叫陳瀅仁至客廳，甲○○明知執行搜索確搜獲安非他命及吸食器等物，且搜索對象為陳盈安，違禁物品在陳盈安房內搜獲，依處理流程，須製作填載「扣押物品名稱為安非他命、安非他命吸食器，在場人為陳瀅仁」之搜索扣押筆錄，將扣押物品封緘，然其為向陳瀅仁索賄，竟先後製作二份內容不同之搜索扣押筆錄，即先製作一份記載扣押物品名稱、數量、單位為「安非他命（空白）公克、安非他命吸食器一個」、處置方法為「扣押」，並填載搜索時間、地點、處所之搜索扣押證明筆錄（下稱甲搜索扣押證明筆錄），另又製作一份扣押物品欄之名稱、數量、單位均空白，只填載搜索時間、地點、處所之搜索扣押證明筆錄（下稱乙搜索扣押證明筆錄），甲○○除命陳瀅仁在甲搜索扣押證明筆錄之「在場人」欄簽名捺指印外，並命其在扣押物品之「所有人（持有人或保管人）」

欄簽名捺指印，另命其在乙搜索扣押證明筆錄之「在場人」欄簽名捺指印，將陳瀅仁當做上開違禁物所有人（持有人或保管人）之不實事項，登載於其職務上所掌之甲搜索扣押證明筆錄之公文書上，足以生損害於執法公正性，意欲以此要求陳瀅仁給予賄款，若索賄得逞，則可撕毀甲搜索扣押證明筆錄，將乙搜索扣押證明筆錄記載未搜索扣押任何物品以交差搪塞，若索賄未得逞，仍可以製作完成之甲搜索扣押證明筆錄移送陳瀅仁。甲○○待陳瀅仁簽名後，即收起二份搜索扣押證明筆錄，並未要林副任、王勝輝簽名，而在甲○○製作搜索扣押證明筆錄時，林副任、王勝輝上樓回到客廳，甲○○又向陳瀅仁問以：「這件事要如何處理」

，即留下其行動電話號碼（0000000000），雙方約在同年四月三日見面，以此要求賄賂。甲○○四人離去返回天母派出所途中，甲○○接獲天母派出所警員董柏煌電話查詢：台北市政府警察局內湖分局勤務中心要查報其越區搜索有無績效，即逕自表示：「先回報沒有績效，沒有結果」等語，甲○○回所後未依查獲毒品處理流程，即將扣案毒品封緘移送台北市政府警察局士林分局刑事第三組（下稱刑三組）處理，反而自行藏匿，欲以所查扣毒品、吸食器、上開二份搜索扣押證明筆錄作為向陳瀅仁要求賄賂之籌碼。陳瀅仁遭搜索被要求賄賂後，即告知其叔叔陳鐵雄遭要求賄賂之經過，並依其建議在同年四月三日晚上九時許，前往台北市政府警察局內湖分局內湖派出所（下稱內湖派出所）報案，然未獲處理。甲○○因陳瀅仁迄九十年四月三日未與其聯絡，乃告知同辦專案之警員乙○○上情，乙○○得知後認有利可圖，即基於與甲○○共同對違背職務行為，要求賄賂犯意，共同謀議翌日約陳瀅仁出來。甲○○即於同年四月四日下午三時許，打電話給陳瀅仁，約定在台北市○○○路與酒泉街口見面，陳瀅仁接獲上開電話後，於同日下午三時三十分許，再前往內湖派出所報案而仍未獲處理。乃分別打電話予叔叔陳鐵雄、弟弟陳盈安、友人潘培楨求救，並請潘培楨至台北市○○○路與酒泉街幫忙監看。同日下午四時十五分許，乙○○駕其所有之ＷＤ四六五０號自小客車，搭載甲○○前往上開地點與陳瀅仁會面，陳瀅仁經甲○○示意後坐進乙○○車內，甲○○先向陳瀅仁表示本案有時效性不能再拖，當日一定要將其移送，乙○○即稱三十萬元不要再討價還價，若取得賄款即將違禁物返還並將載有查扣贓證物之扣押筆錄撕毀，當作未曾發生此事而擺平此案，甲○○又再度催促，陳瀅仁佯稱同意籌措二十萬元，假藉要打電話向叔叔、工地小包等人籌措賄款，而分別打電話予陳鐵雄、陳盈安等人，陳盈安即於同日下午三時許，打一一０號電話報警，並與台北市政府警察局督察室（下稱督察室）督三組人員電話確認，督察室督察員高誌良、張榮興經行動電話與陳瀅仁聯絡對話，陳瀅仁因有所顧慮而答非所問。嗣督察室三組人員於同日下午五時三十分許，趕至現場查獲正要求賄賂之甲○○、乙○○二人，並在甲○○背包查獲先前搜索查扣之安非他命一小包、甲、乙二份搜索扣押證明筆錄，又在甲○○辦公室查獲上開搜獲之吸食器一只，並循線查獲丙○○等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○、乙○○依據法令從事公務並有調查犯罪職務之人員，共同對於違背職務之行為，要求賄賂；丙○○與依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為要求賄賂（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。貪污治罪條例第四條第五款所稱之要求賄賂，係指公務員以關於違背其職務之行為，向他人要索賄賂而言。如公務員係憑藉權勢或假借端由，使他人心理上發生恐怖為其取得財物之手段，則屬貪污治罪條例第四條第二款之藉勢或藉端勒索財物，其二者之罪質並不相同。而貪污治罪條例第四條第二款藉勢或藉端勒索財物罪，其所謂「藉勢」勒索財物，係指行為人「憑藉權勢、權力」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏懼而交付財物；而「藉端」勒索財物，則係「假藉端由」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏怖而交付財物。原判決事實欄或認定記載：甲○○、丙○○共萌要求賄賂之不法意圖，基於對違背甲○○職務行為要求賄賂之犯意聯絡，向搜索時在場之陳瀅仁要求賄賂，嗣甲○○因陳瀅仁未與其聯絡，又與乙○○基於共同違背職務行為要求賄賂之犯意，另邀約陳瀅仁見面而再向陳瀅仁要求賄賂；或又認定記載：上訴人三人均明知搜獲安非他命之持有人係陳盈安，乃彼等趁機向與搜索案情無直接關聯，而於搜索時在場之陳瀅仁稱：「此可大事化小，可問帶班的」、「我們搜到毒品要如何處理，若你弟弟不回來，我們就要移送你」、「這種查到安非他命不辦的代價，一般行情一件是三十萬元」、「這件事情要趕快處理，不然要移送你」、「這件事要如何處理」、「本案不能再拖有時效性，今日一定要移送你」、「三十萬元不要再討價還價，若取得賄款即將違禁物返還，並將載有查扣贓證物之扣押筆錄撕毀，擺平此案，當作未發生此事」等語，而向陳瀅仁索取金錢等情，其事實欄之認定記載不盡明確一致，本院無從判斷其適用法律是否有當，已有未合。

又原判決事實欄認定：上訴人三人明知搜獲安非他命之持有人係陳盈安，乃彼等趁機以前揭方式向與搜索案情無直接關聯，而於搜索時在場之陳瀅仁索取金錢等情，苟屬無訛，則上訴人三人所為究係構成貪污治罪條例第四條第五款對於違背職務行為要求賄賂罪，抑係構成貪污治罪條例第四條第二款之藉勢或藉端勒索財物罪，亦非無研求之餘地。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予斟酌調查釐清，復未於理由欄就上情予以論述說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未合。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂法律有規定，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又刑事訴訟法施行法第七條之三雖規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。按諸法院於審理案件時，如法律修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，應適用新法，在此情形，刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞證據及其例外之規定，當有其適用。原判決認定上訴人三人有前揭犯行，係依憑上訴人三人、林副任、王勝輝等分別於警詢及檢察官供述各情，為其主要論據之一。然原判決僅泛稱：上訴人三人、林副任、王勝輝、董柏煌等人於警詢或檢察官偵查中作證，均係在新修正刑事訴訟法施行前，依刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，其依修正前刑事訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，其效力不受影響。又本件認定事實所引用之供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三所規定之不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第一百五十九條至一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之供述證據為有證據能力（原判決第七頁第二十行至第八頁第一行）等情，並未具體說明上訴人三人、林副任、王勝輝等人於警詢或檢察官偵查中供述各情，其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，逕採上訴人三人、林副任、王勝輝等於警詢或檢察官偵查中供述各情，為不利上訴人三人認定之依據，尚有未合。

㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。又刑事訴訟法施行法第七條之三雖規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。按諸法院於審理案件時，如法律修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，應適用新法，在此情形，刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞證據及其例外之規定，當有其適用，已如前述。原判決於理由欄論述說明：陳瀅仁於警詢中及第一審審理中供述各情，其基本事實相同，且陳瀅仁警詢筆錄之細節，並於第一審作為詰問之內容（原判決第八頁第一至十行）等情，因認陳瀅仁於警詢中供述各情為有證據能力，並援引陳瀅仁於警詢中不利上訴人等供述各情，為認定上訴人等有前揭犯行之主要論據之一。然上訴人等否認陳瀅仁不利彼等供述各情係屬事實，辯稱：陳瀅仁前後供述反覆不一且相互矛盾，陳瀅仁於警詢中之供述為無證據能力等語。乃原審就陳瀅仁於警詢中不利上訴人等供述各情，並未依上開規定從客觀上之環境或條件等情況予以綜合判斷，而以陳瀅仁於警詢中及第一審審理中供述各情，其基本事實相同，陳瀅仁警詢筆錄之細節並經詰問等情，即逕採陳瀅仁於警詢中不利上訴人等供述各情，為不利上訴人等認定之主要依據，尚有未合。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決理由欄四所載不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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