最高法院九十六年度台抗字第二五九號

最高法院刑事裁定　　　　　　　九十六年度台抗字第二五九號

抗告人

甲○○

上列抗告人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月三十日駁回其聲請再審之裁定（九十六年度聲再字第四三號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原法院裁定意旨略以：「一、按有罪之判決確定後，須有下列情形之一者，始得為受判決人之利益，聲請再審︰㈠、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者；㈡、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者；㈢、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。㈣、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者；㈤、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。㈥、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。刑事訴訟法第四百二十條第一項定有明文。二、本件聲請人（即抗告人）甲○○聲請再審意旨以：㈠、刑事訴追程序旨在確認國家刑罰權之發動與否，其過程為認定事實適用法律之過程，而刑罰權所要認定之事實為被告是否有為犯罪之事實暨被告之量刑的事實二者，故上開二者之事實皆為法院於訴訟過程中應予積極認定之事實。㈡、聲請人因殺人罪，業經最高法院九十二年度台上字第四二五二號刑事判決處以死刑並褫奪公權終身確定在案。惟如上所述，刑事訴訟過程所要認定之事實有被告是否有為犯罪之事實暨被告之量刑的事實二者。而本案不論是最高法院九十二年度台上字第四二五二號或台灣高等法院九十一年度少連上重更㈠字第一號刑事判決，對於被告（即抗告人）之量刑事實均有所缺漏。刑法第五十七條規定：『科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀』

，且司法院釋字第四七六號解釋亦言：『國家刑罰權之實現，立法機關本於一定目的，……，倘該目的就歷史淵源、文化背景、社會現況予以觀察，尚無違於國民之期待，且與國民法的感情亦相契合，自難謂其非屬正當』，是故，大法官亦明白肯認國家刑罰權應如何實現，亦必須就『歷史淵源、文化背景、社會現況、國民期待、國民之法感情』併同觀察，隨著歷史、社會與國民之發展，而容有相切於該時空之『最佳客觀解釋』的『合憲性』或『違憲性』宣稱。從而，依刑法第五十七條及釋字第四七六號在在顯示法院於科刑時，所要考量的不僅是犯罪行為人的責任，並應審酌一切情狀，其中亦包含歷史淵源、文化背景、社會現況、國民期待、國民之法感情、憲政秩序等。㈢、而以我國今日之憲政秩序客觀上而言，並不允許對人民處以『死刑』，是聲請人認上開終局判決所適用刑法第二百七十一條第一項之法律，發生有牴觸憲法第十五條之疑義，造成憲法所保障人民之權利，遭受不法侵害之情形。亦即原審法院在審酌聲請人之刑度時，未注意上開憲政秩序之事實，而有違憲法第十五條之生存權暨憲法第二十三條之比例原則。㈣、大法官於釋字第四七六號明白舉出『目的正當性』、『手段必要性』及『限制妥當性』（綜合大法官歷來解釋之意旨可得出，後兩者即為手段適當性、手段必要性與手段比例性之合稱，以下從之），來說明國家刑罰權之『正當性基礎』，並以『刑法之罪刑只要符合比例原則即不違憲』之論證，貫串整個釋字第四七六號解釋之始末。正如該釋字第四七六號解釋所言：『國家刑罰權之實現，立法機關本於一定目的，……倘該目的就歷史淵源、文化背景、社會現況予以觀察，尚無違於國民之期待，且與國民法的感情亦相契合，自難謂其非屬正當』，是故，大法官亦明白肯認國家刑罰權應如何實現，亦必須就『歷史淵源、文化背景、社會現況、國民期待、國民之法感情』併同觀察，隨著歷史、社會與國民之發展，而容有相切於該時空之『最佳客觀解釋』的『合憲性』或『違憲性』宣稱。從而，就科以死刑是否符合憲政秩序之事實，可以從下述幾方面考量之：⒈以形式上言之，台灣人民對於死刑之態度與意向，根據二００六年中央研究院所做最新的『台灣社會意向調查』，結果顯示民眾對廢除死刑的意見是很複雜的，雖然台灣民眾對是否贊成廢除死刑這樣簡單的問題，有七十六％的民眾表示不贊成的態度，但相對於十餘年來的調查，贊成者卻也由過去向來只有十％左右的支持態，大幅上升到二十一％。換言之，其成長率幾乎超過百分之百，表示台灣人民就算是面對極為簡單的『是否贊成死刑』的問題，也大幅地抱持著反對、或至少是存疑的態度。同時，贊成以終身監禁不得假釋『配套措施』的前提取代死刑者則有五十一％，『過半數』以上，超過不贊成者，有六十二％贊成死緩，而七十三％反對暫時停止執行死刑。進一步的分析發現對死刑是否具有扼止重大犯罪作用以及是否認為生命是尊貴的，是影響民眾對死刑態度的重大因素。然而包括教育、宗教、年齡、性別等因素則多無顯著的影響，以上資料均顯示，釋字第四七六號解釋所稱『歷史淵源、文化背景、社會現況、國民期待、國民之法感情』，均不鼓勵法院對犯罪行為人科以死刑。⒉從『質』言之：以『剝奪性命』作為手段，完全不可能達成『合憲性解釋』，而有違客觀之憲政秩序：先，最不可忽視的是，如果，在我國憲政體制裡，關於人民基本權利的任何保障，可以得出有受到『完全絕對保障』之類者（例如：內在的宗教信仰自由、學術核心之講學自由），倘若，人民失去了生命，任何所謂『完全絕對保障』之基本權利，當然自係無所附麗，於是倘真有『完全絕對保障』基本權之存在，又如何可能推論出剝奪─該等基本權所附麗的─人民的生命權之『死刑』的合憲性結論？如此顯將造成憲政體系之不融貫。再者，『死亡』意謂著一個人完全地喪失了任何的可能性，除了喪失『繼續危害社會的可能性』（當然，此為一般人欲將死刑犯除之而後快之主要原因），但是，也意謂著『完完全全喪失了其悔悟或受矯正的可能性』，『死刑』是對人格、人性尊嚴最澈底否定的「刑罰」，果真能通的過憲政主義『人性尊嚴不可侵犯』的要求？而且，尊重及保護人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。既係義務，即非權能，亦無由享有裁量或形成空間，換言之，行政、立法、司法機關並無選擇自由。是故，在立法上，若以剝奪生命作為處罰手段，不但違背生命權保障原則，更是立法機關欠缺尊重及保護人性尊嚴的行為，完完全全違背人性尊嚴原則，司法機關若未加以糾正，乃司法機關違背憲法義務，共同侵害了基本權。更何況，『比例原則』的本質，即係為一種衡量輕重的取捨原則，其間必然蘊含了某程度『功效主義』的預設，倘若我國憲政秩序果真肯認『人性尊嚴神聖不可剝奪』、『生命無價無由衡量』、『個人之存在本身即為目的而非手段』，如此一來，以『剝奪人民生命權』為手段的『死刑』，如何可能通過合憲性的審查？『剝奪人命』如何可能變成，為了達某種立法目的，而所採用的手段？⒊從『量』言之，有二點需要闡述：

⑴、『死刑』無法通過『手段適當性』之審查：先就『手段適當性』論之，首要確定的是『國家刑罰之目的何在』？之後才能夠接續地判斷『死刑』是否屬於『能夠適當地達成目的』之手段？

若說死刑存在之最重要目的為『一般預防』，即係認為：刑罰之目的不在報應，而在嚇阻他人，以儆效尤，使他人知所警惕，而不敢觸犯法律。簡而言之，其實就是刑罰的『威嚇效果』。但如前述㈡『質的論點』而言，能否將人民『作為目的而存在』之『生命』，作為威嚇他人的手段，實在是不無疑義。再就『威嚇效果』而言，縱算『死刑』多少具有威嚇效果，第一，對於重大犯罪而可能被判處死刑之『犯罪型態』，首先即需先排除『非預謀、非計劃、非理性思考後決定』之犯罪型態，因為此種基於『情緒、魯莽、衝動、血氣、好勝、逞凶、鬥狠』之行為，以『死刑』為威嚇此種『非理性計算』行為的手段，顯然是完全無效的，於是，『一般預防』的說法也不攻自破。換言之，對於那些『怕死、一時衝動、無法控制自己行為、不知道自己在做什麼』的行為人，以『死刑』作為『一般預防』手段的『妥當性』是錯誤的，正因為所採取的『死刑手段』，並無法達到『一般預防』的目的。而若採『特別預防理論』為死刑的存在目的，就會更加彰顯其中的荒謬，蓋『死刑』作為『剝奪一切可能性』的手段，無論如何是不可能有『教育犯罪行為人，以促使犯罪行為人能夠再社會化，成為社會中有用之一員，以達社會防衛目的』的達成。是故，倘若以『特別預防』為刑罰權目的之觀點，無論如何，『死刑』作為一種手段，是不符合『妥當性』、無法達成目的，而應被排除在外的。另外，關於應報主義所謂『撫慰被害人或社會大眾受傷害之情感』，倘若『執行死刑』後，通常還是無能達到撫慰被害人家屬傷痛之目的，『死刑』豈非亦是一種違反手段與目的適當性之手段？⑵、『死刑』無法通過『手段必要性』與『手段比例性』之審查：再就『死刑』與『刑罰目的』的手段必要性與手段比例性言之。就『一般預防理論』而言，提高威嚇效果之道，首在破案率之高低，次在刑罰的迅速及時，只要破案率能提昇，判決確定、刑罰執行又能迅速實現，則毋庸使用類如『死刑』之重典，就算不使用刑事處罰、僅用行政處罰作為手段，威嚇效果還是會大大地提高。是故，『死刑』在『一般預防理論』作為目的的前提之下，並無法通過『手段必要性與比例性』之審查。『死刑』在『特別預防理論』作為『目的』的前提下，顯已無法通過「手段適當性」的審查，已毋庸於『手段必要性與比例性』再為審查。而至於『死刑』在應報理論作為目的之前提下，就提供加害人贖罪之方式與撫慰社會大眾受傷害之情感的『手段必要性與比例性』言之，透過前述的社會意向實證調查，一般人民之所以願意以『無期徒刑、不得假釋』或『緩死刑』等『配套措施』，有條件高度支持廢除死刑的原因，其中即係基於『手段必要性與比例性』之思考。正因為『終身監禁』或『緩死』，被高度肯認均是可得替代死刑的手段，而使得『死刑』通不過手段必要性之審查。而且，若再考量人民主觀上認為『國內法院判處死刑有沒有可能有判錯的可能性』？回答不可能／可能判錯的比例為八％／八十八％，再就原始數據觀之，認為答稱『完全不可能』的只有一‧六四％，『不太可能』的也只有六‧０五％，『有一點可能』的就有三四‧三四％，而竟有高達五三‧八０％的民眾答稱『有可能』（參閱證物三，報告第十八頁）；而客觀上而言，縱算我國審判品質大幅提昇，只要法官並非天神般全知全能，或多或少都容有誤判之可能性，是故加入死刑之『不可回復的特性』，無論如何不可能通過『手段比例性』之審查！最後，就『死刑』在『應報理論』作為目的的前提下，就撫慰被害人家屬之傷痛的『手段必要性與比例性』而言，僅憑執行死刑，通常除了不能達到撫慰被害人家屬傷痛之目的外，代表正義而存在之國家，又豈應僅用『消極式』之『再殺一人』，來宣稱正義之到來？國家存在之正當性基礎，乃在於採用了一套合於公平、正義、正當程序的『融貫且一致的法治原則』為統治原理，是故，對於任何國家人民所受之深切傷害，所應採用者，更應係『積極式』

之保護、照顧、滿足被害人家屬有形、無形需求之方式，才算是一種法治國家公平正義的具體展現，捨此正途而就『消極性』之『死刑』手段，豈非完全違背了手段必要性的要求？而且，就『國家平等關懷並照料人民』的目的言之，採取『死刑』作為手段，無論如何是一種自相矛盾且不合於『手段比例性』的情形。㈤、倘若　鈞院在綜衡全盤意旨的考量之後，還是認為就目前我國現狀而言，『死刑』作為國家刑罰權的一種手段，亦尚未達到『違憲』之強度，則至少就部分刑法規範顯得以明確預見、死刑雖不致因違反比例原則而違憲、但輕重衡量仍在違憲或合憲之模糊空間情狀之下，針對釋字第四七六號解釋，『死刑』仍應在『比例原則』的要求之下，有所『限縮性、補充性』之合憲性解釋，裨以符合我國今日之憲政秩序。例如，歐美各國設有一級謀殺罪與二級謀殺罪之分別，而於有死刑之國家，二級謀殺罪，必然不得判處死刑，其重要之區分方式，即以行為人行為時之動機為標準，對照以我國刑法之體系言之，於不確定故意犯殺人罪之行為人（本案即為適例），斷不可能該當一級謀殺罪，至多該當二級謀殺罪，雖我國法律規範並無如此之區分，然依據憲法『比例原則』之精神，亦得推導出相同之法律原則概念，而由憲法所推導出之法律原則，自屬於我國法律秩序之一部份，於是死刑之相關法規範，至少應有部分補充性合憲性解釋之必要。㈥、依上所述，原審法院對聲請人之科刑本應審酌一切情狀，其中亦包含歷史淵源、文化背景、社會現況、國民期待、國民之法感情、憲政秩序等。惟原審法院於科刑時卻漏為審酌上開所述之憲政秩序，顯然於聲請人之量刑事實漏為審酌，而有刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款：因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者之再審理由。

故依上開刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之再審理由，請准予再審等語。三、經查聲請人上開主張，核係基於憲法或人權立場之立論，既非本院所得置啄，亦非首開刑事訴訟法第四百二十條第一項所定再審之法定事由，與現行法之規定不符，其再審之聲請，為無理由，應予駁回」等語。本件抗告意旨以：「按憲法第八十條規定：『法官依據法律獨立審判』，故依公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用。惟憲法第一百七十一條、第一百七十三條、第七十八條及第七十九條第二項規定，憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司法院大法官掌理，是憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務甚明。依上憲法之說明，法官於審理案件時，對於應適用之法律依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，應先行聲請解釋憲法，要無置而不問而裁定駁回。原裁定以『本件聲請人所主張，核係基於憲法或人權立場之立論，既非本院所得置喙，亦非首開刑事訴訟法第四百二十條第一項所定再審之事由，與現行法之規定不符，其再審之聲請，為無理由，應予駁回』等語，自屬違法」云云，指摘原裁定不當。本院查：依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為得提起再審之原因；且所謂發見確實之新證據，係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且就該新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言。本件抗告意旨或未具體指摘原裁定究係如何違背法令、僅就原裁定已敘明並指駁之事項，再為爭執，於法已有不合，且依其聲請再審意旨，抗告人本件聲請再審，並未提出任何足以動搖原確定判決之新證據，其所提出之證物三則為學者及研究機構主張廢除死刑之研究報告，原裁定以抗告人所主張，並非前揭刑事訴訟法規定之再審事由，與再審之要件不合，而駁回其再審之聲請，於法自無不合。綜上，抗告人之抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第十一庭

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