最高法院九十六年度台非字第一九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第一九九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告公共危險案件，對於本院中華民國九十六年三月八日第三審確定判決（九十六年度台上字第一一五四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第九六二四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訴法第三百七十八條、第三百七十九條第十二款定有明文。本件被告甲○○所犯之過失傷害部分，係屬不得上訴第三審之案件，該部分業經台灣高等法院台南分院於九十年七月九日以九十年度交上訴字第六三五號刑事判決判處有期徒刑三月確定在案，雖被告仍對之提起第三審上訴，但已經貴院於九十二年十二月十八日以九十二年度台上字第七○八九號刑事判決：『原判決關於駕駛動力交通工具肇事，致人受傷而逃逸部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回』（即過失傷害部分駁回）。

嗣被告對台灣高等法院台南分院九十三年七月二十日以九十三年度交上更㈠字第三八號上訴駁回之判決（即肇事逃逸部分）提起第三審上訴，乃貴院九十六年度台上字第一一五四號刑事判決就該已判決確定且未經上訴之過失傷害部分，竟仍為『第一審判決均撤銷』之諭知（即併就第一審過失傷害部分撤銷）。揆諸首開說明，該部分，顯有未受請求之事項予以判決之違背法令情形。

二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按非常上訴制度係對於確定判決之審判違背法令所設之非常救濟程序，以統一各級法院之法令見解與適用為其主要目的，至具體個案之救濟，僅於違法錯誤之判決不利於被告時，始一併為之，乃非常上訴之附隨效果而已，此與通常上訴程序旨在糾正違法錯誤判決，使臻合法妥適，以達個案救濟之目的不同。故非常上訴之是否提起，刑事訴訟法第四百四十一條乃採便宜主義，檢察總長應本於非常上訴制度創設之目的，予以整體斟酌考量，以收法律救濟之實效，非謂所有審判違背法令之確定判決，皆應提起非常上訴，倘違背上開非常上訴程序之目的，或另有其他補救之道，即不得據以提起非常上訴。又民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明，或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理，固為司法院釋字第一三五號解釋在案。然解釋文既謂「得」，且不以再審、非常上訴為限，並兼及「得以其他法定程序辦理」，則在刑事確定判決，其是否提起非常上訴，自應由檢察總長本於上述非常上訴制度創設目的，就其於統一各級法院法令見解及適用上，以及是否尚有其他補救之道等，考量其必要性，非謂一有此種無效判決，皆應提起非常上訴，俾節省勞費。本件被告甲○○因涉犯刑法第二百八十四條第一項前段之過失傷害及同法第一百八十五條之四駕駛動力交通工具肇事，致人受傷而逃逸二罪，經台灣台南地方法院分別判處該二罪刑，嗣因被告不服，提起第二審上訴，台灣高等法院台南分院以其上訴無理由，於民國九十年七月九日以九十年度交上訴字第六三五號判決駁回其上訴，其中過失傷害部分，因不得上訴第三審而告確定。另肇事逃逸罪部分，經被告提起第三審上訴後，由本院將該部分撤銷發回，該院復於九十三年七月二十日以九十三年度交上更㈠字第三八號判決將被告關於肇事逃逸罪之第二審上訴駁回，並於其事實欄以括弧註明「（過失）傷害部分業經本院前審駁回上訴確定」

。而被告不服該判決，再提起第三審上訴，乃於上訴後之九十三年九月二十六日死亡，因所犯過失傷害罪不得上訴第三審，而於九十年七月九日台灣高等法院台南分院以上開判決駁回被告之第二審上訴時，已告確定，本院於九十六年三月八日以九十六年度台上字第一一五四號判決時，將原判決及第一審判決關於肇事逃逸部分撤銷，改判為不受理諭知之同時，未將第一審判決關於論處被告過失傷害罪刑，且已告確定部分，予以剔除，而將之一併撤銷改判不受理，其就已告確定，未經上訴之過失傷害罪部分所為判決，乃當然、自始不生效力，依上開解釋意旨，固「得」由檢察總長提起非常上訴。然類此當事人不得聲明不服，或未聲明不服，而已確定之判決，上級審法院將之誤予撤銷發回，乃屬當然、自始不生效力之無效判決，既早經上開司法院解釋在案，而經各級法院一體遵循，則該項法令見解及適用實際已無歧異，即無再藉由非常上訴程序予以統一之必要性。再者，本院上開判決將第一審關於過失傷害部分已確定之科刑判決誤予撤銷，改判為不受理諭知，既當然、自始不生效力，於被告尚非不利，亦無予個案救濟必要。且本院上開判決主文未將第一審判決關於過失傷害部分予以剔除，此對照其理由之論敘，顯係文字之誤寫（漏載），亦經本院另行以九十六年度台職字第四五號裁定更正方式，加以補救，亦無再對之提起非常上訴必要。至司法院釋字第二七一號解釋係指檢察官對被告不利益之合法上訴，法院誤為不合法，予以駁回，固不生判決效力，然既具判決之形式，為保障被告對該判決羈束力之信賴利益，「應」先依非常上訴程序將該無效判決撤銷後，始得回復其原有審判程序，就合法上訴部分進行審判。此與本件確定判決係因被告於對原判決肇事逃逸科刑判決提起第三審上訴後死亡，乃將原審該部分判決撤銷之同時，又誤將第一審關於過失傷害已確定之科刑判決部分一併撤銷，改判不受理之情形不同，亦無保障被告信賴該無效判決羈束力之利益及回復原有審判程序可言，自不能因之認本件有循非常上訴程序救濟必要。綜合上述，本件非常上訴意旨所指原確定判決違法情形，固非全無見地，然基於非常上訴制度之創設旨在統一各級法院法令見解及適用之目的考量，該無效判決既當然、自始不生效力，且無所謂回復原有審判程序可言，自無予個案救濟必要，況其違誤已另以裁定予以更正，非無補救之道各情，應認該無效確定判決，尚無以非常上訴程序救濟必要，本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｋ