最高法院九十六年度台非字第二○六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第二○六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十月十一日第二審確定判決（九十五年度上訴字第一七○四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度毒偵字第六九九四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按毒品危害防制條例第二十條第一項至第三項規定：『初犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，期間不得逾二月』、『觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。』、『依前項規定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定』，準此，檢察官對於施用毒品案件之被告提起公訴，必以該被告係受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯第十條之罪者為其前提要件，如係未經觀察、勒戒及經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯施用第一、二級毒品罪者，檢察官逕行提起公訴，其起訴應屬違背程序，法院自應依刑事訴訟法第三百零三條第一款諭知不受理之判決，始為適法。二、㈠、本件被告（甲○○）前於（民國）八十七年間因施用第二級毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第一九六號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，再經以八十七年度毒聲字第八○二號裁定送強制戒治；嗣於八十七年十一月二十三日經以八十七年度毒聲字第三八○七號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，因其違反保護管束應遵守事項情節重大，經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第三五七一號裁定撤銷停止強制戒治，於九十年四月十九日入監執行所餘之強制戒治，預計至九十年十月三十日執行完畢。㈡、惟因其於八十八年復因施用第二級毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第八九八號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，又以八十八（年度）毒聲字第四八七三號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十九年二月二十五日保護管束期滿，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年三月二十三日以八十九年（度）戒毒偵字第三七二號為不起訴之處分在案。又上開被告所犯前開㈡項之施用毒品案件，與㈠項之案件均屬一犯之毒品案件，應僅執行㈠項所餘強制戒治之殘刑，惟㈡項強制戒治既經執行完畢，並為不起訴處分確定在案，其效力自應及於㈠項所餘之強制戒治之殘刑，而不宜再執行該殘刑，故而將被告已執行殘刑部分（九十年四月十九日至九十年八月十三日）計入被告另案（台灣高雄地方法院檢察署八十八年度執緝字第八○號）執行殘刑三年四月五日之刑期內。上開事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表暨相關觀察勒戒、強制戒治之裁定、不起訴處分書、執行指揮書在卷可稽，顯見上開被告第一次觀察勒戒、強制戒治期滿之日，仍應以前開㈡於八十九年二月二十五日保護管束期滿日，為第一次期滿日，而被告若再犯有毒品危害防制條例施用毒品罪嫌，自應以上開期日作為被告是否再為觀察勒戒或逕行起訴之時間點。三、本件確定判決認定被告於九十四年七月中旬某日起至九十五年三月二十三日某時止，連續在其住處等地，施用第一級毒品海洛因之犯行，揆諸上開說明，均係八十九年二月二十五日強制戒治執行完畢五年後所為，且於此期間內，並未有再犯，經依法追訴處罰之情形，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者仍應適用如初犯之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

是以本件被告施用毒品行為，既屬前受強制戒治執行完畢釋放後五年後所為，已不符合前揭起訴之『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內』之要件，自不能適用毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定依法追訴，是本件起訴並不具備毒品危害防制條例第二十三條第二項規定之訴追要件，起訴應屬違背程序，本件判決認定被告於九十一年間，因施用毒品案件，入戒治處所施以強制戒治（原執行部分已併入另案之執行刑期內），於九十年十月三十日（原確定判決載為三十一日）執行完畢，五年內再犯本件施用毒品罪，並據以論罪科刑，其判決顯有適用法則不當之違背法令。四、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正公布名稱及全文（下稱修正前條文）；嗣再於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行（下稱修正後條文）。依修正前條文第二十條第一項、第二項規定，犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治。依前揭規定強制戒治期滿或交付保護管束期滿，依同法第二十三條第一項規定，應由檢察官為不起訴處分。依前項規定為不起訴之處分後，五年內再犯第十條之罪者，依同法條第二項規定，不適用第一項之規定（即應依法追訴）；三犯以上者，亦同。易言之，即施用第一級或第二級毒品，經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治。依前揭規定強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴處分。倘其後於「五年後再犯」者，仍應依「初犯」之規定處理；必須合於經檢察官依前揭規定為不起訴處分之後，「五年內再犯」或「三犯」以上者，始不適用觀察、勒戒、強制戒治之程序，應依法追訴。本件被告甲○○係於毒品危害防制條例修正前之八十七年間、八十八年間，先後二次犯第十條之罪（前一件即非常上訴意旨所稱之㈠案，偵查案號為：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第七六一七、一三二七三號；後一件即非常上訴意旨所稱之㈡案，偵查案號為：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三九六六號）。被告於八十七年間所犯第十條之罪（即㈠案），先經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒；因有繼續施用毒品傾向，而以八十七年度毒聲字第八○二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年；嗣於強制戒治滿三月後，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，再以八十七年度毒聲字第三八○七號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束；惟被告於保護管束期間，復有施用毒品行為，違反保護管束應遵守事項情節重大，又以八十八年度毒聲字第三五七一號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，自九十年四月十九日起繼續執行，至九十年八月十三日停止執行（指揮書執行完畢日期為九十年十月三十日）。八十八年間所犯第十條之罪（即㈡案，其犯罪時間在㈠案之強制戒治尚未執行期滿之前，不合執行期滿「五年內再犯」之規定），亦經台灣高雄地方法院（依初犯）裁定送觀察、勒戒；因有繼續施用毒品傾向，以八十八年度毒聲字第一四九二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年；嗣於強制戒治滿三月後，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，以八十八年度毒聲字第四八七三號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，至八十九年二月二十五日保護管束期滿，經檢察官於八十九年三月二十三日以八十九年度戒毒偵字第三七二號不起訴處分書為不起訴處分確定。被告雖有前揭二次犯第十條之罪，但第二次行為時，第一次之強制戒治尚未執行期滿，故不符合執行期滿「五年內再犯」之規定，當時仍依「初犯」規定再經觀察、勒戒、強制戒治程序處理（即非常上訴意旨所稱，二次均屬「一犯」），於此情形，本件確定判決之犯罪，即與「三犯」之要件不合，不符依法追訴之要件。又依原確定判決所認定之事實，被告之犯罪時間係自九十四年七月中旬起，至九十五年三月二十三日止，距離八十八年間所犯之罪（即㈡案），經強制戒治並交付保護管束至八十九年二月二十五日執行期滿，由檢察官於八十九年三月二十三日為不起訴處分，已逾五年，亦不符「五年內再犯」依法追訴之要件。原確定判決雖以：被告於八十七年間（原判決誤載為八十八年間）所犯第十條之罪（即㈠案），於九十年八月十三日停止戒治，至九十年十月三十一日期滿，依修正後條文第二十三條第二項規定，其於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條第一項之施用第一級毒品犯行，應依法追訴等情。然而，八十七年間所犯之罪（即㈠案），雖經撤銷停止戒治，自九十年四月十九日起繼續執行（按：此時㈡案之強制戒治已執行期滿，並經檢察官為不起訴處分確定），嗣檢察官於發現

㈠案之繼續執行有誤後，已於九十年八月十三日停止執行（依保安處分執行法第四條之一第一項第三款前段、第二項規定，因同一原因宣告多數禁戒，或未執行完畢前，又受同一保安處分之宣告者，均僅執行其一），並將自九十年四月十九日起至九十年八月十三日止之期間，計入被告另案應執行殘刑之刑期，予以折抵（折抵之適法性，不在本件非常上訴範圍）。於此情形，被告於八十七年間所犯之罪（即㈠案），能否謂為其強制戒治，已於九十年十月三十一日執行期滿，即非無疑？況該案有無經檢察官以執行期滿，為不起訴處分？均攸關本件能否逕予追訴，即與被告之利益有重大關係。基於公平正義之維護，自有查明之必要。乃原審未予究明、釐清，復未審酌新舊法之規定，即逕認已執行期滿，並依修正後條文第二十三條第二項規定，認為應依法追訴，自屬判決違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷。惟本件尚有調查未盡情形，且為維持被告之審級利益，爰由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｋ