最高法院九十六年度台非字第二九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第二九六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反藥事法案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十六年六月二十日第一審確定判決（九十六年度訴字第一七六九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第四五一八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。刑法第五十五條亦著有明文。經查本件原確定判決認定被告甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，竟基於無償轉讓甲基安非他命之犯意，於民國九十六年二月十二日前之二月間某日經向真實姓名不詳綽號『阿雄』之成年男子以每公克新台幣二千五百元購入甲基安非他命三包後，於同年月十二日晚間十時許，在黃瑞臻位於台北縣三峽鎮○○路○段一三六巷六弄十一號五樓之加蓋屋住處，無償同時提供而轉讓予黃瑞臻及楊紫帆施用（轉讓之甲基安非他命數量未逾一公克）。嗣於同日下午十時三十分許，為警在上開處所查獲，並扣得上開甲基安非他命三包（共原含袋重二點一六公克）等物，因認被告係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。此外，被告既同時轉讓甲基安非他命予黃瑞臻及楊紫帆，為想像競合犯，應從一重處斷。亦即認被告之行為同時觸犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，因藥事法之規定為後法及重法，而適用藥事法量處有期徒刑伍月。惟按毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。揆諸上開說明，本件原確定判決科以較輕罪名即毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪所定最輕本刑六月有期徒刑以下之刑，自屬違背法令。」等語。

本院查原判決認定被告甲○○於九十六年二月十二日之前之同年二月間某日，至黃瑞臻住處施用經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，亦為毒品危害防制條例所列第二級毒品之甲基安非他命時，同時無償提供而轉讓甲基安非他命予黃瑞臻及楊紫帆施用等情，已於理由內說明其轉讓之甲基安非他命之數量未達毒品危害防制條例第八條第六項應加重其刑至二分之一之數量，因藥事法第八十三條第一項之法定刑較毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為重，應優先適用藥事法之規定處罰（即依法規競合，重法優先輕法適用原則）等理由，足見原判決並非依想像競合犯規定從一重處斷，自無刑法第五十五條但書，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑之適用。至於原判決適用想像競合犯，係指被告同時轉讓甲基安非他命予黃瑞臻及楊紫帆二人施用部分，為一行為同時觸犯二相同罪名之罪而言。上訴意旨謂原判決認被告係一行為同時觸犯上開藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，而依想像競合犯規定處斷云云，指摘原判決量處之有期徒刑伍月，較毒品危害防制條例第八條第二項之罪所定最輕本刑（六月以上有期徒刑）為輕，有不適用刑法第五十五條但書之規定之違法，尚有誤會，並非依據原確定判決執為指摘之合法上訴理由，自難認其上訴為有理由。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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