臺灣高等法院花蓮分院刑事判決

上訴人

即被告

胡家逸（原名:胡祥威）

選任辯護人

吳漢成律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院111年度原訴字第75號中華民國112年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署111年度偵字第2466號、第3235號），提起一部上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本院審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348條第1項明文規定。上訴人即被告胡家逸於本院中已明示僅就販賣第二級毒品罪之定應執行刑部分提起一部上訴（見本院卷第52頁），則依刑事訴訟法第348條規定及其修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所定應執行刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）、宣告刑及沒收等部分，故就被告本案犯罪之事實、證據、理由、論罪、宣告刑、沒收均如第一審判決書之記載（如附件）。爰以原判決認定之犯罪事實、論罪、宣告刑等未上訴部分，作為上訴意旨指摘原判決定應執行刑部分妥適與否之判斷基礎。

二、上訴意旨：伊本案販賣第二級毒品之對象僅2人，次數僅3次，2次販賣與同一對象李○明時間相隔不到1個月，販賣金額最多不超過新臺幣（下同）3千元，危害程度與大毒梟、中盤毒販有別，所販賣第二級毒品之擴散性尚屬有限，侵害法益之同質性高，原審所定應執行刑過重，請求從輕定應執行刑等語。

三、上訴理由之論斷：

㈠按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的，包含各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等因素，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。而個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事(最高法院96年度台上字第7583號、100年度台上字第21號刑事判決意旨參照)。

㈡原判決就被告本案所犯販賣第二級毒品共3罪，分別量處如原判決附表三編號1至3所示之刑，並說明：考量被告本案販賣之對象僅有2人、次數僅有3次、且販賣李○明毒品之犯罪時間尚屬接近，爰定其應執行之刑為有期徒刑3年6月。經核其量刑說明，已考量侵害法益之同質性高，加重效應有限，也包括上訴意旨所提之販賣對象、次數尚屬有限，且販賣與李○明毒品之時間相隔非遠；且原判決宣告刑之刑度合計達有期徒刑8年，則原審酌定之應執行刑度，實給予相當之恤刑利益，顯已注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，及被告復歸社會之可能性。從而，原審定執行刑裁量之行使，既未喪失權衡意義，亦未逾越法定範圍，復無違背公平正義之精神，難謂有違比例原則及濫用裁量權之情形。被告上訴主張原判決定應執行刑過重云云，為無理由，應予駁回。

四、綜上，被告就原審定應執行刑裁量權之適法行使，任意指摘，難認有理，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。　本案經檢察官林永提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。

●附件：臺灣臺東地方法院刑事判決111年度原訴字第75號公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官被 告 胡家逸選任辯護人 吳漢成律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2466號、第3235號），本院判決如下：

主文

胡家逸犯如附表三「宣告罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表三「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑參年陸月。沒收部分併執行之。

事實

一、胡家逸明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得非法販賣，且屬藥事法規範之禁藥，不得轉讓，竟分別為下列行為：

(一)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之個別犯意，使用0000000000號行動電話門號作為販毒聯絡工具，分別於附表一所示時、地及交易價格，販賣如該附表所示數量之第二級毒品甲基安非他命與李○明、詹○智。

(二)另基於轉讓禁藥即第二級毒品之犯意，於民國111年6月23日1時15分許，在胡家逸位於臺東縣○○里鄉○○村○○00○0號居所附近之土地公廟，將重量不詳之甲基安非命1包無償轉讓與詹○智施用。嗣警持本院核發之搜索票，於111年6月30日6時30分許，在胡家逸上開居所執行搜索，當場扣得附附表二所示之物，始悉上情。

二、案經臺灣臺東地方檢察署檢察官指揮臺東縣警察局偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據，檢察官、被告胡家逸及辯護人於本院準備程序時，均表示同意有證據能力（本院卷第72頁），且檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前，未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實之證據及理由

(一)上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵卷1第107至109頁，本院卷第66至68頁、第1124頁），核與證人李○明、詹○智等人於警詢、偵訊時證述情節大致相符（偵卷1第5至13頁、第21至25頁、第29至36頁、第45至49頁，偵卷2第135至142頁），並有臺東縣警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表所示各該扣案物、被告所持用0000000000門號監聽譯文、被告與證人詹○智之手機通訊軟體LINE對話翻拍照片9張在卷可憑（偵卷1第93至101頁，偵卷2第41頁、第123頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

(二)至於辯護人雖為被告辯護稱：被告以原價轉讓，沒有賺取價差，並無營利之意圖等語。然查：

1.按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端提供毒品供他人施用（最高法院109年度台上字第592號判決意旨參照）。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問（最高法院101年度台上字第4350號判決意旨參照）。甚且，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院100年度台上字第252號判決意旨參照）。

2.查被告既分別於附表一所示時、地交付第二級毒品予李○明、詹○智並收取現金，行為外觀已合於販賣毒品之構成要件，而被告具大學肄業之學識（本院卷第128頁），為智識正常且有相當社會經驗之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為，當非無所知悉，亦與李○明、詹○智並無特殊交情或其他密切關係，若未能從中獲取利潤，自無甘冒遭查獲之極大風險而無端交付第二級毒品與李○明、詹○智，並向該二人收受價金，況被告於本院審理亦供稱：我所販賣毒品原本是自己要食用的，但因為有多的才賣給李○明、詹○智等語（本院卷第125頁），足認被告確有將自己施用所剩毒品販售他人，以此回收其購買毒品部分成本，而有牟利之營利意圖至明。

(三)綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

(一)按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，104年12月2日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決、96年度台非字第296號判決意旨參照）。查被告就事實欄一(二)所示轉讓甲基安非他命之犯行，並無證據證明其所轉讓之數量有達淨重10公克以上，應認被告各次轉讓甲基安非他命與證人詹○智之量未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，證人詹○智亦係成年男性，故本件均無依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條應加重其刑之情形，依前揭說明，此部分自均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

(二)核被告就事實欄一（一）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一(二)所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告為事實欄一(一)各次販毒行為前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告就事實欄一(一)、(二)所為犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)刑之加重減輕

1.按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上字第4243號刑事判決意旨參照）。查被告就事實欄一(一)、(二)所示各次販賣第二級毒品及轉讓禁藥等犯行，於偵查及審判中均坦承不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕要件，均應減輕其刑。

2.按毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。經查，被告雖於偵訊中供稱：其所販售之毒品來源為「喬○」（即曾○韋）、「輝○」（即林○宏）等語（偵卷1第78頁、第109頁），然經本院向臺東縣警察局函詢是否有因被告供出上手而查獲，經臺東縣警察局函覆：本局員警未因被告供述，而查獲曾○韋、林○宏之毒品案相關犯罪事證等語；臺東地檢署則函覆非因被告供述而查獲蘇○期等語，有臺東縣警察局111年12月14日東警刑偵三字第1110053927號函暨職務報告在卷可參（本院第83至85頁），是本案尚未因被告供述上手而查獲其他正犯或共犯，尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。

3.按刑法第59條減輕其刑之規定，須犯罪情狀另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此亦屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，惟於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，且其裁量權之行使未見有濫用或不當者，即有其適用（最高法院107年度台上字第4440號刑事判決意旨參照）。次按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告就事實欄一(一)所示各次販賣第二級犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟其販賣數量尚非至鉅，且不法所得亦不高，又被告各次販賣第二級毒品犯行之對象購毒者僅止於李○明、詹○智，侵害法益之專屬性或同一性較為集中，所販賣第二級毒品之擴散性尚屬有限，且被告於本案前無毒品案件前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（本院卷第111至113頁），被告因一時失慮致肇犯行，危害程度並非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱科以法定最低刑度，猶嫌過重，而有情輕法重之憾，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並各與毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，依刑法第71條第2項規定遞減輕之。

4.至於事實欄一(二)所示轉讓禁藥犯行部分，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，尚無其他事證足認被告另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，此部分犯行則不依刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。

(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，意圖營利，鋌而走險販賣甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，對社會治安造成相當危害，另轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，亦破壞藥政主管機關對藥物之管理，所為實難以輕縱；惟念其於犯罪後業已坦白承認之犯後態度，本案前無毒品案件之前科刑素行，暨其自述大學肄業之智識程度、沒有工作，經濟來源依靠家裡供給每月收入、未婚、無須扶養他人、家庭經濟狀況貧窮之生活狀況，及自述患有HIV、輕度情緒障礙，而領有身心障礙之身體狀況，及檢察官、被告、辯護人就科刑範圍之意見等一切情狀（本院卷第129至128頁），分別量處如主文所示之刑。

(五)另審酌被告於前揭毒品交易行為，其販賣之對象僅有2人、次數僅有3次、且販賣李○明毒品之犯罪時間尚屬接近，爰就被告所處不得易服社會勞動部分（即附表三編號1、2、3所示之宣告刑），定應執行之刑如主文後段所示。至被告本案所犯數罪，既兼有不得易服社會勞動與得易服社會勞動之情形，依刑法第50條第1項但書第4款及第2項規定，於其請求檢察官聲請法院定應執行刑前，不得併合處罰，附此敘明。

三、沒收

(一)扣案如附表編號2所示粉色IPHONE手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），據被告於本院準備程序、審理時供稱：該手機係自己所有，並供如事實欄一(一)之附表一所示各次販賣毒品犯行之聯絡使用等語（本院卷第69至70頁、第123）；另上開附表所示各次販賣第二級毒品之交易金額分別為新臺幣(下同)1,000元、2,000元、3,000元，係被告各次販賣第二級毒品之犯罪所得無訛，且未據扣案，是就上開扣案手機，均應隨同被告所犯如事實欄一(一)所示各次販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，至於未扣案之犯罪所得，則依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)至扣案如附表編號1所示之吸食器1組，據被告於本院供稱：該吸食器係自己施用毒品所用之物等語（本院卷第123頁），是就上開扣案吸食器應係被告另案施用毒品案件所用之物，爰不在本案宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林永提起公訴，檢察官莊琇棋到庭執行職務。