最高法院九十六年度台非字第三四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第三四一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告強盜案件，對於台灣高等法院中華民國九十二年二月二十六日第二審確定判決（九十一年度上訴字第三七四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第五六九四號)，認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴意旨稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此就（民國九十四年修正前）刑法第七十九條第一項、第七十九之一第一項、第三項規定觀之自明（參見貴院九十一年度台非字第一四四號判決）。經查：本件被告甲○○曾因違反肅清煙毒條例案件，經台灣板橋地方法院於八十三年一月二十日以八十二年度訴字第二六七八號判處有期徒刑二年二月；又被告於八十三年問，因贓物及違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院以八十三年度訴字第三六一號各判處有期徒刑五年三月及三月，定應執行刑有期徒刑五年四月，上開贓物罪部分，經被告上訴台灣高等法院後撤回上訴確定，違反麻醉藥品管理條例部分，則經台灣高等法院以八十五年度上更㈠字第四七九號改判處有期徒刑五年一月，並經貴院以八十六年度台上字第五九八號上訴駁回而確定；其復於八十三年間，因竊盜、傷害、偽造文書印文、違反藥事法、違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院以八十三年度訴字第一四七四號各判處有期徒刑一年、八月、四月、六月、五月、六月，併定應執行刑有期徒刑三年四月確定；於八十五年間，因贓物案件，經台灣桃園地方法院以八十五年度易字第二二四八號判處有期徒八月確定；上開九案件之有期徒刑宣告，嗣經台灣高等法院以八十六年度聲字第三六０號裁定應執行刑為有期徒刑八年十月，而與前揭違反肅清煙毒條例案件接續執行，迄至八十八年八月二十三日因縮短刑期假釋出監，原應於九十四年一月十三日假釋期滿執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高等法院八十六年度聲字第三六０號裁定書、台灣澎湖監獄報請撤銷假釋報告表、台灣板橋地方法院九十六年度易緝字第二五號判決書及全國刑案資料查註表、檢察官執行指揮書可稽。是被告於九十一年三月犯本件強盜罪時，尚在假釋期間，上開各案所科之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，應不得以累犯論處，原審未察，誤認被告所犯上開竊盜、贓物、違反藥事法、傷害、違反麻醉藥品管理條例、偽造文書等案件，已於八十九年四月三十日執行完畢，而論以累犯，自有應調查之證據未調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。

」等語。

本院按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此就九十四年二月二日修正前刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明。本件被告甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經台灣板橋地方法院於八十三年一月二十日以八十二年度訴字第二六七八號判處有期徒刑二年二月；又被告於八十三年間，因贓物及違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院以八十三年度訴字第三六一號各判處有期徒刑三月、五年三月，定應執行刑有期徒刑五年四月，上開贓物罪部分，經被告上訴台灣高等法院後撤回上訴確定，違反麻醉藥品管理條例案件，則經台灣高等法院八十五年度上更㈠字第四七九號改判處有期徒刑五年一月，並經本院八十六年度台上字第五九八號上訴駁回而確定；其復於八十三年間，因竊盜、傷害、偽造文書二罪、違反藥事法、違反麻醉藥品管理條例案件等罪，經台灣桃園地方法院以八十三年度訴字第一四七四號各判處有期徒刑一年、八月、四月、六月、五月、六月，併定應執行刑有期徒刑三年四月確定；於八十五年間，因贓物案件，經台灣桃園地方法院以八十五年度易字第二二四八號判處有期徒八月確定。上開九案件之有期徒刑宣告，嗣經台灣高等法院八十六年度聲字第三六０號裁定應執行有期徒刑八年十月，而與前揭違反肅清煙毒條例案件接續執行，迄至八十八年八月二十三日因縮短刑期假釋出監，原應於九十四年一月十三日假釋期滿執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高等法院八十六年度聲字第三六０號裁定書、台灣澎湖監獄報請撤銷假釋報告表及全國刑案資料查註表、檢察官執行指揮書可稽。是被告於九十一年三月間犯本件強盜罪時，尚在假釋期問，上開各案所科之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，應不得以累犯論處。原審未察，誤認被告所犯上開竊盜、贓物、違反藥事法、傷害、違反麻醉藥品管理條例、偽造文書等案件，已於八十九年四月三十日執行完畢，而論以累犯，而予加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告累犯部分撤銷，另行判決如主文第二、三項，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百三十條第二項、第一項、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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