最高法院九十六年度台上字第一二五五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一二五五號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上訴人

戊○○

上列一人選任辯護人

陳建誌律師

上訴人

己○○ 男民國○○年○月○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住高雄市苓雅區○○○路110巷7之1號2樓

上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第一○○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一六九二一、一八六六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分（即甲○○殺人未遂《含牽連犯之持有Ｄ手槍》、持有手槍《含子彈，但不含Ｄ手槍》、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝《含子彈》；丙○○殺人未遂《含牽連犯之持有Ｃ手槍、子彈》；丁○○殺人未遂《含牽連犯之持有可發射子彈具有殺傷力Ａ槍枝、子彈》、持有手槍《含子彈》；及乙○○、戊○○、己○○持有手槍《均含子彈》部分）：本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○、己○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○殺人未遂、持有手槍、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（原判決載為改造玩具手槍，下同）；丙○○殺人未遂；丁○○殺人未遂、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝；戊○○持有手槍、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝；及乙○○、己○○持有手槍部分科刑之判決。依牽連犯從一重改判論處甲○○共同殺人未遂（與持有Ｄ手槍罪牽連）；又共同連續未經許可，持有手槍（但不含Ｄ手槍，另與持有子彈想像競合）；又共同連續未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（與持有子彈想像競合）罪刑。依牽連犯從一重改判論處丙○○共同殺人未遂（與持有Ｃ手槍、子彈罪牽連）罪刑。依牽連犯從一重改判論處丁○○共同殺人未遂（累犯，與持有可發射子彈具有殺傷力Ａ槍枝、子彈罪牽連）；又共同未經許可，持有手槍（累犯，另與持有子彈想像競合）罪刑。依想像競合犯從一重改判論處乙○○、戊○○共同連續未經許可，持有手槍（持有手槍、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、持有子彈想像競合）罪刑。依想像競合犯從一重改判論處己○○共同未經許可，持有手槍（累犯，與持有子彈想像競合）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。關於甲○○、丙○○、丁○○殺人未遂部分，原判決事實認定：已判刑確定之庚○○於民國九十三年八月二十一日凌晨四時許，在甲○○任職之「巴黎風餐廳」飲酒，席間與甲○○發生口角，庚○○即取出手槍，朝天花板射擊七、八發子彈示威，甲○○乃將庚○○帶至辦公室內談判，丙○○、丁○○等人亦隨行在後。渠等因見庚○○持槍滋事，遂決定先發制人，預見制式手槍殺傷力甚大，如持以在狹小之辦公室內近距離射擊，極可能擊中身體之重要部位，造成死亡之結果，竟基於殺人之不確定故意之犯意聯絡，由甲○○勒住庚○○之脖子，丙○○則趁機奪取庚○○置於黑色背袋內之Ｃ手槍及子彈，以Ｃ手槍朝庚○○之左大腿外側射擊，因未擊發（啞彈），乃再次拉滑套朝庚○○之右臂射擊，子彈從其右前腋下進入，左上臂射出，部分彈頭碎片殘留於第七、八胸椎間，此時丁○○亦持可發射子彈具有殺傷力之Ａ槍枝（含三發子彈）趕至辦公室，丙○○因見庚○○仍未倒下，復持Ｃ手槍朝庚○○之右肩上方射擊，子彈從其右肩上方進入，卡在第七頸椎與第一胸椎處，隨後丁○○亦以Ａ槍枝朝不明方向射擊一發子彈（未擊中庚○○）。庚○○身中二槍倒地後，甲○○復趁機奪取庚○○身上之Ｄ手槍，並持Ｄ手槍欲射擊庚○○，惟遭在場之陳世原趨前制止始未擊發。嗣庚○○因槍傷昏迷，由陳世原等人將之送醫急救，始倖免於難（見原判決第十四頁第十六行至第十六頁第八行），認為甲○○、丙○○、丁○○有殺人之不確定故意。然其理由卻記載「被告三人（指甲○○、丙○○、丁○○）與庚○○之間並無深仇大恨，且丙○○第一槍係射中庚○○之右前腋下，第二槍係射中庚○○之右肩上方，均非人體之重要部位，顯見其等並無因庚○○開槍示威，即萌生置庚○○於死之殺人犯意」

（見原判決第四十頁第三行至第六行）。則甲○○、丙○○、丁○○三人，對於以手槍射擊庚○○，究竟有無殺人之犯意？其事實之認定與理由之說明，不相適合，已有理由矛盾之違誤。又原判決既認定，甲○○、丙○○、丁○○預見制式手槍殺傷力甚大，如持以在狹小之辦公室內近距離射擊，極可能擊中身體之重要部位，造成死亡之結果，丙○○且於擊中庚○○後（子彈從其右前腋下進入，左上臂射出，部分彈頭碎片殘留於第七、八胸椎間），復因見庚○○仍未倒下，再朝庚○○之右肩上方射擊，子彈從其右肩上方進入，卡在第七頸椎與第一胸椎處。於此情形，何以僅有殺人之不確定故意？而非殺人之確定故意？原審未予釐清，亦有未合。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實已記載：丙○○基於持有制式手槍、子彈之犯意，「奪取」庚○○背袋內之Ｃ手槍及子彈；甲○○亦基於持有制式手槍之犯意，「奪取」庚○○身上之Ｄ手槍。並於陳世原等人將庚○○送醫急救後，將Ｃ手槍、Ｄ手槍帶走，離開現場，供為防身之用（見原判決第十二頁第十四行至第十七行、第十五頁第六行至第八行、第十五頁第二十七行至第十六頁第一行、第十六頁第八行至第十行）。如果無訛，則丙○○、甲○○「奪取」庚○○所有之Ｃ手槍、Ｄ手槍，以供防身之用，有無不法所有之意圖？是否另觸犯其他罪名，而為起訴效力所及？原審未予調查審認，理由亦未為說明，亦有疏漏。㈢、事實之認定與證據之取捨，雖屬事實審法院之職權，然其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之拘束。本件依原判決認定之事實，涉案之槍枝計有Ａ槍、Ｂ槍、Ｃ槍、Ｄ槍、Ｅ槍、Ｆ槍、Ｇ槍及Ｈ槍，其中除Ａ槍、Ｇ槍為可發射子彈具有殺傷力之槍枝外，其餘均為制式手槍。關於持有Ａ槍、Ｃ槍部分，原判決事實記載：「甲○○以電話聯絡丙○○攜帶Ａ槍、Ｃ槍及改造之子彈到高雄市○○路之『思想起海產攤』碰面，丙○○即依其指示將上開槍、彈攜至該處交予甲○○，甲○○取得後，再轉交予乙○○，乙○○旋將Ａ槍、Ｃ槍及改造子彈放入甲○○之手提包內，再於同日在『林正二服務處』，將該手提包交予陳世原（已判刑確定），指示其交予戊○○保管，稍後陳世原即在高雄市○○路與河東路口，將該手提袋交予戊○○，戊○○立即將之藏放在高雄市新興區○○○○路十四號三樓之九綽號『樂樂』之女性友人（不知情）住處」（見原判決第十一頁第十八行至第二十七行）。如果無訛，則甲○○、乙○○、戊○○等人，均曾同時持有可發射子彈具有殺傷力之「Ａ槍」及制式手槍「Ｃ槍」（至於陳世原已判刑確定，丙○○因未敘述上訴理由詳後述）。但於論罪時，對於戊○○、乙○○（及已判刑確定之陳世原），均依想像競合犯規定，從一重論以持有手槍一罪；對於甲○○則依分論併罰規定，論以持有手槍、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝二罪（見原判決第四十五頁第二十六行至第四十六頁第十行）。另關於持有Ｇ槍、Ｈ槍部分，原判決事實記載：「同日（指九十三年八月二十四日）凌晨三時許，甲○○等人返回『巴黎風餐廳』時，甲○○取回戊○○插於腰際之Ｇ槍，連同插於甲○○腰際之Ｈ槍，一併放入一只黑色袋子，同日凌晨四時許，甲○○又在餐廳辦公室內，以（新台幣，下同）四萬元之代價，向綽號『阿西』購買具有殺傷力之一○○顆制式銀白色子彈，甲○○乃以該子彈填滿Ｇ、Ｈ槍及丙○○持有之Ｂ槍，再將Ｇ、Ｈ槍及剩餘不詳數量之子彈一盒放回袋內，交予戊○○持有之，戊○○即將之存放在上開綽號『樂樂』之友人住處」（見原判決第十三頁第十九行至第十四頁第一行）。如果無訛，則甲○○、戊○○均曾同時持有可發射子彈具有殺傷力之「Ｇ槍」及制式手槍「Ｈ槍」。但於論罪時，對於戊○○係依想像競合犯規定，從一重論以持有手槍一罪；對於甲○○部分則說明「甲○○取得Ｇ槍（可發射子彈具有殺傷力之槍枝）時，未同時地取得其他制式手槍」，應依分論併罰規定，論以持有手槍、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝二罪云云（見原判決第四十五頁第二十六行至第四十六頁第十行）。非但其認定之事實（即甲○○同時持有Ｇ槍、Ｈ槍），與理由之說明（即甲○○持有Ｇ槍時，未同時持有其他制式手槍），不相適合。且在同一判決內，對於各共犯間同時持有「Ａ槍、Ｃ槍」、同時持有「Ｇ槍、Ｈ槍」

，究應論以一罪或數罪？為不同之論斷，亦自相矛盾。㈣、未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。丁○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，第一審判決係論以「未經許可，持有手槍」罪（見第一審判決書第三頁倒數第五行）。丁○○不服第一審判決，提起第二審上訴後，原審並未針對「未經許可，持有手槍」罪為裁判，卻將不在上訴範圍內，第一審裁判範圍以外之「持有改造手槍（即持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝）」判決撤銷（見原判決第三頁倒數第七行、第八行、第五十四頁第二行），亦有未受請求之事項予以判決之違誤。㈤、判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。關於戊○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，原判決事實認定：戊○○基於未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之概括犯意，先於九十二年間，在屏東縣萬丹鄉，以三萬元之代價，向綽號「阿昌」之男子購得Ａ槍（可發射子彈具有殺傷力之槍枝）及改造子彈五發而持有，繼於九十三年八月二十四日凌晨一時許，在「巴黎風餐廳」辦公室內，自甲○○處取得Ｇ槍（可發射子彈具有殺傷力之槍枝），而持有之。……（復於九十三年間）「另行起意，基於持有制式手槍及制式子彈之概括犯意，……先後為下列行為：……（指持有制式手槍Ｃ槍、Ｄ槍、Ｅ或Ｆ槍其中一支、Ｈ槍及子彈等）」（見原判決第七頁第二十二行至第八頁第六行、第九頁第六行至第十四頁第十一行）。依其論述，似認戊○○「持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝」及「持有手槍」係分別起意。然其理由欄於論罪時，關於戊○○「持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝」及「持有手槍」，卻依想像競合犯從一重論以「持有手槍」一罪（見原判決第四十五頁倒數第二行至第四十六頁第五行），亦有理由矛盾之違誤。㈥、關於甲○○、己○○、丁○○持有Ｂ槍、Ｈ槍部分，原判決事實係記載：「九十三年八月二十二日晚上七時許，己○○駕車搭載丙○○至高雄市○○區○○路『根海產店』，與甲○○共餐，己○○則在餐廳外與亦抵達該餐廳之丁○○聊天，不久甲○○之友人綽號『凱耀』之男子攜帶甲○○在『巴黎風餐廳』槍擊案後，向之調借之Ｂ、Ｈ槍，駕車停在餐廳外面，丁○○及己○○乃先後進入該車內，並由『凱耀』取出一只裝有Ｂ、Ｈ槍及三個彈匣之黑色袋子予丁○○，囑其轉交予甲○○，丁○○即將所有槍、彈自袋內取出，並囑己○○返回車內另取袋子，己○○即下車至車上取另只袋子交予丁○○，丁○○再將所有槍、彈裝入該袋子之後下車，並將該袋子放在己○○所駕車輛之駕駛座位下，由己○○駕車搭載丁○○返回『巴黎風餐廳』。……己○○與丁○○即將該裝有Ｂ、Ｈ槍及子彈之袋子拿至『巴黎風餐廳』辦公室內櫃子內存放，不久，甲○○進到辦公室後，丁○○即將該袋子交予甲○○」（見原判決第十二頁第十七行至第十三頁第九行）。亦即甲○○向綽號「凱耀」者商借Ｂ槍、Ｈ槍，「凱耀」於九十三年八月二十二日晚上，在「根海產店」外之座車內，將該二把手槍交給丁○○、己○○，由該二人帶回「巴黎風餐廳」交予甲○○。然其附表四編號２卻記載：甲○○於九十二年十一月間，向綽號「紅中」之男子借得Ｂ槍，嗣於九十三年八月二十二日在「根餐廳」附近，己○○、丁○○一起進入甲○○之座車內，共同自甲○○處取得Ｂ槍（見原判決第一○六頁、第一○七頁）。其附表四編號８亦記載：甲○○於九十二年十一月間，在「和平三溫暖」附近，向綽號「紅中」之男子借得Ｈ槍（見原判決第一一八頁）。對甲○○究係向「凱耀」或「紅中」借得Ｂ槍、Ｈ槍？九十三年八月二十二日晚上，究係「凱耀」將Ｂ槍、Ｈ槍交由己○○、丁○○轉交給甲○○？或甲○○於九十二年十一月間，已向「紅中」

借得Ｂ槍、Ｈ槍，而於九十三年八月二十二日晚上交給己○○、丁○○持有？其事實之記載，與附表之說明，顯然不相適合。究竟實情如何？原審未予究明，即遽行判決，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○殺人未遂（含牽連犯之持有Ｄ手槍）、持有手槍（含子彈，但不含Ｄ手槍）、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（含子彈）；丙○○殺人未遂（含牽連犯之持有Ｃ手槍、子彈）；丁○○殺人未遂（含牽連犯之持有可發射子彈具有殺傷力Ａ槍枝、子彈）、持有手槍（含子彈）；及乙○○、戊○○、己○○持有手槍（均含子彈）部分有撤銷發回更審之原因。原判決認為有裁判上一罪關係之前揭括號所示部分，基於審判不可分原則，併予發回。

二、駁回部分（即甲○○、乙○○恐嚇危害安全；及丙○○持有手槍、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、恐嚇危害安全部分）：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件甲○○、乙○○、丙○○對原判決不服，提起第三審上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

㈠、甲○○、乙○○、丙○○恐嚇危害安全部分：查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件甲○○、乙○○恐嚇危害安全部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑；另丙○○恐嚇危害安全部分，原審係維持第一審依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○、乙○○、丙○○對於此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

㈡、丙○○持有手槍、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件丙○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（即共同連續未經許可，持有手槍《含子彈》、共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝《含子彈》部分；但不含與殺人未遂有牽連犯關係之持有Ｃ手槍、子彈部分），不服原審判決，於九十五年十一月十三日提起上訴，並未敘述理由（其僅敘述殺人未遂部分之理由，而殺人未遂部分業經本院撤銷發回，已見前述），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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