最高法院九十六年度台上字第一四六三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一四六三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月十二日第二審判決（九十五年度上重訴字第四三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第九七二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決認定：上訴人甲○○曾因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處罪刑後，定其應執行刑為有期徒刑三年十月確定，並於民國九十三年十月三日執行完畢。竟基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以不詳之方式取得第一級毒品海洛因後，自九十四年七月間某日起，以其所有之門號0000000000行動電話一支（未扣案）為聯絡工具，於原判決附表一（下簡稱附表一）所示時間，在彰化縣員林鎮○○街八號十一樓之十四大樓樓下或對面巷子內，連續販賣海洛因予邱俊旭、劉健勝、張敏超多次（販賣海洛因之時間、數量、價格、次數及販賣所得，均詳如附表一所示）。嗣經警循線查獲等情。係以上揭事實，業據證人邱俊旭、劉健勝、張敏超於警詢及偵查中證述綦詳。而觀本案查獲之經過，係經警報請檢察官對上訴人持用之前揭行動電話門號實施通訊監察蒐證後，發現上訴人曾與邱俊旭、劉健勝及張敏超以電話連絡毒品交易事宜，經警依監聽之內容作成文字紀錄各節，有台灣彰化地方法院檢察署九十四年彰檢榮溫聲監續字第０００四０三號通訊監察書、通訊監察書電話附表及監聽譯文在卷可憑。而上開監聽譯文內容，除該譯文括弧內之文字係由譯者即彰化縣警察局田中分局偵查佐黃勝裕自行註記外，其餘均係上訴人與邱俊旭、劉健勝、張敏超之對話內容，業經原審會同檢察官、上訴人、辯護人及警員黃勝裕當庭勘驗上開監聽錄音光碟確認屬實。卷查警方及檢察官於訊問製作證人邱俊旭、劉健勝及張敏超之筆錄時，均曾提示上開監聽譯文內容，並經上開證人確認對話內容之真意確係向上訴人購買海洛因無誤。證人邱俊旭並明確證稱：通話內容中之「一個半」就是一錢半。「半」就是半錢。「一一」就是新台幣（下同）一萬一千元。「三三」就是三萬三千元；證人劉健勝證稱：該談話內容所稱「五阿」是指五百元的海洛因毒品；證人張敏超亦證稱：該談話內容所稱「要拿半」是指一千元的一半即五百元海洛因毒品等語。足徵證人邱俊旭、劉健勝、張敏超於警詢、偵訊中關於向上訴人購買海洛因之證言，與事實相符，堪足採信。又毒品海洛因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之物，上訴人茍非意圖營利，殊無干冒重度刑責，率予提供海洛因之理，其顯係意圖營利而為販賣甚明。因認上訴人犯行事證明確，乃撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯）。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人於原審雖否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其係與邱俊旭、劉健勝、張敏超合資購買海洛因，並非販賣海洛因予渠等三人等詞。及證人邱俊旭、劉健勝、張敏超嗣於審理中皆翻異前詞，改稱：未曾向上訴人購買海洛因等語。經核俱與上開證人警詢、偵查中之證詞，及上訴人與前揭證人通話錄音之內容相互逕庭。況稽諸上訴人與證人邱俊旭、劉健勝、張敏超上開通訊監察譯文內容，並未顯示雙方有合購海洛因之意旨，上訴人所辯及上開證人於審理中之證詞，咸出於飾卸迴護之舉，委無足採，已於判決理由內詳予指駁及說明。

復敘明證人邱俊旭、劉健勝、張敏超於警詢、偵訊中，均證稱曾向上訴人購買海洛因，與渠等審理中所為未向上訴人購買海洛因之證詞，已有不符。審酌渠等於警詢之陳述，距事發日較近，記憶較為深刻，且未及權衡所為供詞之利害關係，較無來自上訴人同庭在場之壓力，尚不致故為虛偽不實之指證、或因事後串謀而故為迴護上訴人之舉，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自有證據能力。而渠等三人於檢察官偵查中，係以證人身分具結陳述，且未提及檢察官於偵查中有不法取供情事，渠等於偵查中之供述，即無顯不可信之情形，亦均具有證據能力各情。從形式上觀察，原判決並無認定事實不依證據等違法情事存在。上訴人上訴意旨略以：㈠證人邱俊旭、劉健勝、張敏超於警、偵訊之供述，悉為審判外之陳述，應無證據能力。

㈡上開證人警、偵訊之證詞，與審理中所為供述相左，已具瑕疵，原判決遽採為不利上訴人之認定，併有未合。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者：暨被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，皆得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。證人邱俊旭、劉健勝、張敏超於警詢及偵查中之供述，雖均屬審判外之陳述，然分別合於前揭傳聞法則例外之規定，而具有證據能力，業經原判決述明甚詳，上訴意旨第㈠點所指，洵屬誤會。再採證認事原屬事實審法院之職權，供述證據前後雖稍有參差或互相矛盾，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於證據法則斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。本件原審既已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，核無違背證據法則情形，自屬原審採證認事之適法職權行使，不能指為違法。上訴意旨第㈡點所云，自非合法之第三審上訴理由。本件上訴意旨執以指摘事項，或係單純為事實上之爭執，或對原判決已說明論斷之事項，專憑己見，任意爭論，並非依據卷證資料具體指摘原判決認事、採證有何違背法令，不足據以辨認原判決已具備違背法律上程式，應予駁回。至上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，其中販賣第一級毒品罪法定本刑中關於得併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重。經比較新舊法之結果，應依刑法第二條第一項前段規定，適用有利於上訴人之修正前刑法。原判決既係適用有利於上訴人之行為時法，雖未為上述之比較說明，但此疏誤顯然於判決無影響。又行為後刑法條文經修正，然無有利、不利情形，非屬刑法第二條第一項所指之「法律有變更」，即無該條比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。原判決以上訴人於前案徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，認不論依修正前或修正後刑法第四十七條規定，均構成累犯，而逕行適用行為時法云云，固有不當，惟因結果並無不同，對判決不生影響，依本院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議，毋庸撤銷改判，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｋ