最高法院九十六年度台上字第一四六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一四六五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十二日第二審判決（九十五年度上訴字第三四八五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第三二五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、關於販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決關於販賣第二級毒品部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑十一年）。

上訴人之上訴意旨略以：㈠、原判決僅憑呂俊德、丁皇傑、李卿煌之證詞及監聽紀錄即認定上訴人犯罪，惟上開證人之證詞反覆，且丁皇傑對於向上訴人購買毒品之時間、地點、次數、代價所供前後不一，難以採信。且上訴人係與呂俊德、丁皇傑等集資購買毒品，並無販賣情事，原判決認定上訴人販賣毒品，適用法則不當。又證人呂俊德、邱奕生與上訴人不相識，證詞不能採取，原判決採取兩人證詞，為不利上訴人之認定，即屬違法。上訴人僅係無償轉讓毒品，並未獲利。㈡、依毒品危害防制條例第十七條規定，供出毒品來源得減輕其刑，原審未查明證人丁皇傑是否有誣陷上訴人情事，又丁皇傑自承毒品係購自「小朱」，檢察官亦當庭陳稱「小朱」即朱振文，實情如何，事實審自有查明之必要。況丁皇傑係上訴人之友人，上訴人代丁皇傑購買新台幣二千元之毒品，如何有營利之意圖？此乃幫助及轉讓而已。㈢、證人丁皇傑等人在偵查中之陳述係被告以外之人於審判外之陳述，因上訴人不諳法律而未在審判中聲明異議，法院採為證據而引人入罪，上訴人深表不滿等語。

惟查：原判決依憑上訴人自承於民國九十二年一月二十八日在其住處所查獲之第二級毒品為其所有及門號0000000000號、0000000000號行動電話為其使用、證人呂俊德、丁皇傑、邱奕生、張金蓮、朱振文之證詞、法務部調查局調科壹字第 080006162號函、內政部警政署刑事警察局九十二年二月二十日刑鑑字第0920021346號函、法務部調查局調科壹字第 080006082號函、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0920001765號函、法務部調查局調科壹字第 080006081號函、台灣桃園地方法院九十二年度聲字第一三九一號沒收毒品裁定、內政部警政署航空警察局航警刑字第0910032258號通訊監察聲請書一件、0000000000號通訊監察作業報告摘要表及扣案如原判決附表一所載之⑴甲基安非他命淨重三七三．三０公克（總淨重三七四．二一公克，平均純度約九五．七０％，共取０．九一公克供鑑驗用罄，總餘三七三．三０公克）、⑵甲基安非他命一包（毛重二．三五三公克，驗餘毛重二．二九四公克）、⑶甲基安非他命一包（毛重一．二公克）等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之連續販賣第二級毒品犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪，辯稱：伊不認識呂俊德、邱奕生，而丁皇傑是因為看牙齒認識的，伊沒有賣第二級毒品給丁皇傑、呂俊德、邱奕生，九十二年一月九日在張金蓮身上所扣到的毒品為伊所有，係為自行施用，另在丁皇傑處所扣得的毒品則與伊無關，至於九十二年一月二十八日在上訴人住處扣得之毒品，係綽號「小朱」之朱振文於查獲前半年至三、四個月間寄放，久未來取，伊就把它丟到頂樓放置云云，認非可採，予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法令之情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與部分供述證據稍有不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原判決就證人丁皇傑、呂俊德之證詞，已於理由內詳敘取捨證據與證據證明力得心證之判斷理由（見原判決正本第五頁至第十頁），核與卷內證據資料相符，並無證據上理由矛盾之違法及不適用法則情形；上訴意旨㈠徒憑己意，就原審採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非適法之第三審上訴理由。又犯販賣第二級毒品罪供出毒品來源，因而破獲，依毒品危害防制條例第十七條之規定，僅得以減輕其刑，則丁皇傑若供出第二級毒品之來源，亦未必獲得減輕其刑之寬典，且依卷內資料，並無任何丁皇傑為減輕其刑而誣陷上訴人之實據；上訴人執以指摘，自非適法。又綽號「小朱」之朱振文業經第一審法院傳喚到庭，原判決並在理由內說明斟酌證人朱振文之證詞（見原判決正本第十一頁），原判決並無調查職責未盡之情形；上訴意旨㈡執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。再按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項，定有明文。原判決說明證人丁皇傑等人於偵查中之陳述雖屬上訴人以外之人於審判外之言詞陳述，惟上訴人及其選任辯護人於原審調查該等證據時，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依首揭規定，視為同意將該等陳述作為證據等語，核與卷內資料相符，判決並無違誤，原判決理由復說明：「證人丁皇傑於偵查中稱：伊通常是跟被告（即上訴人）買毒品，有時打電話去是被告接，有時是張金蓮接聽，之所以說是『小朱』賣毒品給伊，是因為伊知道小朱是張金蓮的頭頭，小朱曾拿過毒品給伊，而之前訊問時的意思是說都是跟甲○○買，有時是張金蓮拿來，有時是甲○○與小朱拿來等語；證人丁皇傑於原審法院作證時，雖不願正面回答向被告購買毒品之事，惟檢察官質之其在九十二年六月二十日於偵查中受檢察官訊問時證稱上訴人販賣安非他命之陳述是否實在，證人丁皇傑答稱：均實在，是伊所講的沒錯」等語（見原判決正本第八頁），是證人丁皇傑偵查中之供詞，亦經原審調查並予以採取，並無違誤；上訴意旨㈢任意指摘，自非適法。其他上訴意旨，或係對於原審採證認事之適法職權行使，或對無關犯罪構成要件之枝節，為事實上之爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非合法。綜上，應認上訴人關於販賣第二級毒品部分之上訴為違背法律上程式，予以駁回。

二、關於持有第一級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人於上訴狀中並未聲明僅對販賣第二級毒品部分聲明上訴，應視為對持有第一級毒品部分亦提起上訴。惟上訴人此部分所犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一項第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟提起上訴，此部分上訴亦屬違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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