最高法院九十六年度台上字第一八八五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一八八五號

上訴人

甲○○（原名許志宏）

　　　　　　　　　　2號（另案在台灣台中監獄執行）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年一月三日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三０五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第六０三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○（原名許志宏）明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟基於共同販賣海洛因之犯意，及另基於轉讓海洛因之概括犯意，先後為下列犯行：（一）於民國九十三年八月初某日，因友人林育豪以0000000000號行動電話，撥打上訴人所持用之0000000000號行動電話，向上訴人聯絡購買海洛因，相約在彰化縣北斗鎮光和保齡球館前見面。其後，上訴人乃與真實姓名年籍不詳、自稱「李遇得」之成年男子共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡及行為分擔，由「李遇得」提供販入價格低於新台幣（下同）一千元之海洛因一包，經由上訴人轉交賣給林育豪，並向林育豪收取價款一千元，再轉交給「李遇得」，因此共同販賣得款一千元。（二）另先於同年七月十八日上午，林育豪以上揭相同行動電話聯絡上訴人，二人相約至同縣、鎮河濱公園見面，上訴人將價值約為五百元之海洛因，捲於一支香菸之中，無償轉讓給林育豪施用，當場施用完畢。上訴人復因知悉另友人林宗億、鄭智文亦有施用海洛因之惡習，乃於同年八月十二日下午偕同林宗億、鄭智文及鄭智文之女友徐瑛蓮共四人，投宿於同縣埤頭鄉「好萊屋汽車旅館」，在房間內將其摻有海洛因之香菸，先後供給林宗億、鄭智文二人施用解癮，而以此方式分別轉讓海洛因給林宗億、鄭智文二人施用等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑七年十月）；又依較有利之行為時法，仍論處上訴人連續轉讓第一級毒品罪刑（處有期徒刑一年十月）。固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，若事實欄所載，與理由內所引之證據不相適合，則屬理由矛盾，均足構成撤銷之原因。原判決事實欄既記載林育豪「以其所有0000000000號行動電話，撥打甲○○所持用0000000000號行動電話，要向甲○○聯絡購買第一級毒品海洛因」（見原判決第二頁第七至九行），然理由內並未說明所憑認定該二電話號碼之證據，判決理由自嫌欠備。又原判決關於轉讓海洛因部分，認定「九十三年七月十八日上午，當林育豪以其所有0000000000號行動電話，撥打甲○○所持用0000000000號行動電話」（見原判決第二頁倒數第十、十一行），理由內說明係以林育豪之證言，作為所憑之證據（見原判決第十頁倒數第八至十一行），然依林育豪之偵查中證詞以觀，係謂上訴人於「九十三年八月初」，始將手機號碼告知林育豪等語（見偵查卷第一一六頁），原審未就其時間點予以查明，遽行認定於同年七月十八日二人以該手機號碼通聯，即有證據調查職責未盡及判決理由矛盾之違失。㈡、警察職權行使法第六條第一項，雖規定警察於公共場所或合法進入之場所，得對於在場人員「查證其身分」，但此種身分調查，僅止於同法第七條所定之必要措施。警察人員倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應遵循刑事訴訟法第十一章關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查，非謂因有警察職權行使法之規定，而得規避。其若非法搜索、扣押，所取得之證據，法院應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無。顧此證據，乃指物證、書證或新科技產品等非供述證據，具有客觀、不變易性，證據價值通常高於供述證據，則不待言。再刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項及第二項關於當事人同意與擬制同意，而有證據適格之規定，係以言詞或書面之供述證據，作為規範對象，並不包含非供述證據在內，此觀該法條所定「審判外之陳述」文義甚明，適用時，不可混淆。上訴人在原審已抗辯：本件承辦警員原未發現有足以合理懷疑伊涉嫌毒品犯罪之事實或確證，逕採四人二車前後包夾伊車之方式，將伊攔下，無異逮捕，伊之處境何能自由決意，警員所謂係經伊同意，始行搜索云者，於理即有矛盾，況一干扣押物品，非在伊身上查出，而係另外進入伊友人名義所租汽車旅館房間之內搜獲，應係非法搜索，無證據能力等語（見原審上訴卷第四十五頁、第七十三頁背面、第七十四頁正面、第八十二、八十三頁，更㈠卷第四十二頁背面），警員吳文平在原審審理中，到庭供證：本件係伊任職之警所所長接獲檢舉，未聲准核發搜索票，即帶同伊共計四名警察人員分乘二車，至系爭汽車旅館外，埋伏約一小時，依線報車牌號碼，發現上訴人駕駛該車，在附近徘徊，經調閱旅館監視錄影帶，得悉上訴人住在其內某套房，迨見上訴人駕車至旅館出口處，始採二車包夾方式，予以攔下，出示身分，請上訴人配合，經同意後，果在車內發現一支沾有毒品之香菸，復經其同意，帶往房間，再查獲諸多與毒品有關之證物等語（見原審卷第七十二、七十三頁）。果若無訛，本件警方辦案，似採無令狀搜索方式，原判決固於理由二內，以上訴人有在搜索同意書及搜索扣押筆錄上簽名，並參諸吳文平上揭證言，與在第一審審理中，上訴人同其該審辯護人均就該搜索所得證物之證據能力，表示「無意見」

為由，認為「自得作為證據」（見原判決第四頁第七至十七行），核僅就同意搜索之形式，予以審查，既未針對警方徵求同意之地點、方式、同意者之主、客觀情狀，予以綜合判斷、實質審查，又未慮及有無應依緊急搜索，事後審查之問題，然後依法益均衡原則與比例原則，定其證據能力，於理由內詳加說明，復誤將當事人對於非供述證據之「同意」或「無意見」表示，作為該項證據取得證據適格之條件，難認無採證違背證據法則之違誤，並有判決理由不備之違法。㈢、供述證據，特重任意性，故刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」將被告供述之任意性，作為證據能力之要件。而證人陳述之任意性，同法雖無相同之明文，但本於同一法理，仍應注意，審理事實之法院自當詳加調查，以擔保該證人陳述之信用性，尤以當事人既有爭執，倘未查明，遽行憑採，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。證人林育豪在第一審審理中，證稱：伊在警詢時，遭製作伊筆錄之警員，嚇稱如不配合指證上訴人，即要將伊移送軍法，伊在檢察官偵查中，因有警員在伊身後，故仍害怕，乃復配合，而為偽證等語（見第一審卷第九十頁正、背面、第九十一頁背面），上訴人為此爭執林育豪偵訊中之陳述，不得資為不利於上訴人認定之依據（見同上卷第一四三至一四七頁），似對於上揭供述證據之證據能力與證明力均有所抗辯。乃原判決僅於理由三－㈠內，說明檢察官偵訊時，係傳喚吳文平作證，出庭者並非製作林育豪警詢筆錄之另警員簡鴻祥，「林育豪如何會因此害怕被移送軍法，致不敢說實話？況依據證人林育豪……之證詞，其並沒有涉嫌軍法案件，警方亦無法將其移送軍法審判，警員豈會以上開言詞對其恫嚇？

」因認「其在偵查中向檢察官所為之陳述，既無『顯有不可信之情況』，自得為證據」（見原判決第四頁倒數第一至五行、第五頁第一至九行），固有所判斷，但未傳喚簡鴻祥，調查其有無恫嚇林育豪，影響林育豪證言之任意性，據以判斷林育豪證言之可信性，遽予憑採，致上訴意旨得援以指摘，自有查證未盡，且理由欠備之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍具有撤銷發回更審之原因。原判決理由八不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回；又刑法已修正刪除連續犯之規定，更審時，應注意比較新、舊法之適用，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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