最高法院九十六年度台上字第一九六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一九六九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月十九日第二審判決（九十五年度上訴字第二二一四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第七八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新台幣壹拾萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告。係依憑證人劉修余（證稱：被查獲之槍、彈及土造金屬槍管係上訴人交付予其保管等語）、警員林瑞南（證述：扣案之槍、彈及土造金屬槍管查獲之情形）之證言，及卷附之內政部警政署刑事警察局民國九十四年八月三十一日刑鑑字第０九四０一一三五八０號槍彈鑑定書、九十五年五月十日刑鑑字第０九五００四七四五九號函（載明：送鑑改造點二二手槍一枝《槍枝管制編號0000000000號》，認係由仿COLT 廠1908CALIBER25型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑改造九０子彈五顆，認均係由直徑八‧九七mm金屬彈頭及直徑九‧四三mm、長度一七‧一０mm金屬彈殼組合而成之土造子彈，經實際試射結果，可擊發，認均具殺傷力；送鑑改造點二二子彈二十六顆，認均係由直徑六‧六七mm金屬彈頭及直徑七‧四０mm、長度一四‧九九mm金屬彈殼組合而成之土造子彈，經實際試射結果，可擊發，認均具殺傷力）、該局九十五年十月三十一日刑鑑字第０九五０一五九一六五號函（載以：扣案之具殺傷力之改造手槍《槍枝管制編號0000000000號》經實際試射後，固發現其扳機與撞針卡間之連桿斷裂，惟此斷裂原因，係因鑑驗試射所造成，如欲修復，僅需將該連桿置換，即可供擊發子彈使用等情）、內政部九十五年五月二十九日內授警字第０九五０八七０七一二號函（載稱：土造金屬槍管一枝，核屬內政部八十六年十一月二十四日台（八六）內警字第八六七０六八三號，依槍砲彈藥刀械管制條例第四條第三項公告之槍砲彈藥主要組成零件）、搜索扣押筆錄及照片、上訴人與證人劉修余對話之錄音譯文及兩人之通聯紀錄等證據資料而為論斷，已詳敘所憑之證據及得心證之理由。並以上訴人否認犯罪，辯稱：係被冤枉云云，為卸責之詞，證人蕭秉義及上訴人之妻吳語潔之證言，意在迴護，均不足採信，已於理由內依憑調查所得之證據，詳予指駁；並說明：（一）刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。

本案證人劉修余側錄其與上訴人當面交談經過之錄音，該錄音帶係由通訊之一方所錄製，且該錄音帶於偵查中經檢察官與上訴人共同勘驗結果，警方所製作之錄音帶內容譯文與錄音帶內容相符，上訴人復不否認該錄音帶之錄音係其與證人劉修余之對話；而證人之所以錄下其與上訴人之對話，係因上訴人將上開槍彈交予證人保管僅三、四天，證人即為警查獲，因而懷疑係上訴人故意交付槍彈再向警方檢舉，證人為保護自己，並保存上訴人交付槍彈之證據，始利用其與上訴人討論交付本案槍彈及為警查獲情節之機會，錄下上訴人之陳述，其目的尚非不法，況錄音帶譯文亦經第一審及原審於審理期日，依刑事訴訟法第一百六十五條踐行調查證據程序，從而，扣案錄音帶及譯文自無證據排除原則之適用，應認有證據能力。（二）上訴人所使用之0000000000號行動電話，係證人劉修余所申辦，供上訴人使用；劉修余於為警查獲後，當天晚上十時三分迄十一時四十分間，與上訴人即有六通有接通之通聯（其中四通係由劉修余以0000000000號行動電話撥打上訴人之0000000000號行動電話，另二通則係由上訴人打給劉修余者），顯見劉修余與上訴人之交情匪淺，其應無故意陷害上訴人之可能；況上訴人與劉修余對話之錄音譯文，不但上訴人主動述及之：「我九０子彈有十粒」、「點二二有八十幾粒」云云，核與本案扣案子彈類型、數量（包括未具殺傷力者）相符，上訴人更提及「問題是東西放置你（指劉修余）那邊，只有你知和我知、我某（即其妻）三人知道，那天叫你拿去放置，是咱當面說的」等語，足徵劉修余有關扣案槍彈等物係上訴人所交付之證述，與事實相符，堪予採信。

（三）證人所為之供述，縱有一部不實，而其他部分經法院認為真實時，該部分之證言，仍非不可採為證據；又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。查證人劉修余於為警查獲當日警詢，及次日檢察官訊問時，雖均供稱：扣案槍彈係上網所購得云云，與嗣後證述：扣案槍彈係上訴人所委託寄藏等語，顯然不符，然其已陳明：為警查獲時，係依上訴人於電話中指導之內容製作筆錄，當時所述不實，嗣後之證述才實在等語。審酌證人劉修余與上訴人交情匪淺，劉修余為警查獲後，上訴人確實與其有數次之通話紀錄，及上訴人於上開錄音譯文中已承認有將「東西」交予劉修余等情，劉修余有關扣案槍彈係上訴人交付之證述既與真實相符，自不得僅因其曾為不實供述，即排除其全部之證言。而劉修余於警詢或偵查中對該槍彈之來源所敘述較為簡略，及對細節部分前後所述未盡一致，並無礙於其係受上訴人之託寄藏上開槍彈之事實之認定。（四）槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告。槍砲、彈藥、刀械管制之主管機關，在中央為內政部，為槍砲彈藥刀械管制條例第三條、第四條第三項所明定。而槍管為管制槍枝之主要組成零件，業經內政部以八十六年十一月二十四日台（八六）內警字第八六七０六八三號公告在案。本件扣案之土造金屬槍管一支，屬內政部依上開規定公告之槍砲彈藥主要組成零件，亦有內政部九十五年五月二十九日內授警字第０九五０八七０七一二號函附卷可按，依同條例第五條之規定，非經主管機關許可不得持有。上訴人未經主管機關許可持有上開土造金屬槍管，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項之未經許可持有槍枝之主要組成零件罪。又此部分，雖未據檢察官於起訴書敘及，惟與起訴經論罪之未經許可持有改造手槍、子彈部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應併予審理之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）證人劉修余私下竊錄其與上訴人之對話錄音，係劉修余因其妻檢舉其非法持有扣案槍彈，為警查獲後於偵查中，臨訟而刻意製作，希望透過與上訴人之交談，作為對己有利之證據，該項錄音係劉修余趁上訴人不注意，予以秘密錄音，再製成譯文，則此項對話錄音（譯文）證據之取得，顯已違背法定程序，應無證據能力。原判決對其證據能力存否之判斷，既未就人權保護及公共利益之維護，說明審酌權衡之理由，即執以為上訴人有罪之證據，顯有違證據法則，而有判決理由不備之違法。（二）依內政部（八八）台內警字第八八七一六三五號函，及內政部八十六年十一月二十四日台（八六）內警字第八六七０六八三號公告槍砲彈藥主要組成零件種類之內容以觀，槍砲彈藥刀械管制條例所處罰之槍枝主要組成零件，必以該零件自始即供製造管制槍枝使用，且可供製造具有殺傷力之管制槍枝者為限。原判決認本件之金屬槍管屬槍枝之主要組成零件，然對組合後之槍枝能否擊發？有無殺傷力？能否達到「在有效射程內最大威力能射穿入人體皮膚層」之標準？

均未查明，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）證人劉修余對扣案槍彈來源，及取得過程，前後供陳不一，相互齟齬，原審未予釐清，即採為證據，而為不利於上訴人之認定，實嫌速斷，難昭折服。（四）扣案之槍彈如確為上訴人所有，應有上訴人之指紋，此於本案有重要關係，且採集指紋鑑定，並非不能或不易調查，原審未加以調查，即行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查：刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

又證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。而證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決就其依憑前述證據資料，認定：本件扣案之槍枝、子彈及土造金屬槍管，係上訴人所有，由上訴人交予劉修余寄藏之犯罪事實，已明確認定詳為記載；並敘明：劉修余所錄與上訴人對話之錄音帶及譯文，具有證據能力、劉修余所為不利於上訴人之證詞為可採信、及該土造金屬槍管屬主管機關依槍砲彈藥刀械管制條例所公告槍枝之主要組成零件之心證理由，所為之論斷，核與證據法則並無違背。至於本件扣案之槍、彈、槍管，自劉修余取得至被查獲，再經送鑑定迄今，已經多人經手接觸，縱其上無上訴人之指紋，亦不足以推翻原判決依憑卷內證據所認定之事實，自無調查鑑定其上有無上訴人指紋之必要，上訴人於原審對此亦未聲請調查，自難執此指摘，資為第三審上訴之適法理由。其餘上訴意旨則置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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