最高法院九十六年度台上字第二九四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二九四九號

上訴人

甲 ○

自訴代理人

謝依良律師

被告

乙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　丙○○（化名）

上列上訴人因自訴被告等誣告等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十二月二十日第二審判決（九十三年度上訴字第八六一號，自訴案號：台灣台南地方法院九十二年度自字第一五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以上訴人甲○在第一審提起自訴意旨略以：被告乙○○（原名陳雅玲）及丙○○（化名）明知上訴人並無傳真卷內（自訴狀所附）電池組估價單給乙○○，竟意圖使上訴人受刑事處分，由乙○○偽造上述電池組估價單，交由被告丁○○利用「財政部台灣省南區國稅局」監察室所有之00-0000000號傳真電話，傳真至乙○○住處，再由被告即化名為「丙○○」之檢舉人持該偽造電池組估價單傳真影本，於民國九十一年六月二十七日向「法務部調查局南部地區機動工作組」檢舉上訴人利用台南市警察局九十年十月間辦理「警光七九一加長型電池組」採購之機會，傳真上述電池組估價單給乙○○，要求乙○○找廠商提供不實估價單，以供上訴人辦理虛偽採購、請款，但為乙○○所拒絕，誣指上訴人涉犯貪污治罪條例利用職務上之機會詐取財物未遂罪嫌。乙○○並於九十一年八月十二日檢察官偵查時，取得證人保護，再為前開虛偽之陳述，企圖坐實上訴人貪污罪刑，檢察官因而據以提起公訴（台灣台南地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第八三０八、九六九八號），嗣經台灣台南地方法院於九十二年五月七日判決上訴人無罪在案（即台灣台南地方法院九十一年度訴字第一一一三號刑事判決，不另為無罪之諭知部分）。因認被告等三人共同涉犯刑法第一百六十九條第二項誣告罪、證人保護法第十九條之偽證罪及貪污治罪條例第十六條第一項之誣告貪污罪嫌云云。經審理結果，認被告等三人犯罪不能證明，維持第一審諭知被告等三人均無罪之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠、上訴人因被檢舉貪污，由台灣台南地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第八三０八、九六九八號提起公訴後，經台灣台南地方法院於九十二年五月七日以九十一年度訴字第一一一三號刑事判決，認上訴人於九十年三、四月間透過乙○○取得不實之估價單及發票，辦理虛偽之採購案，詐取台南市警察局六萬元，而論處利用職務上之機會詐取財物罪刑外，並說明起訴事實另載以：「九十年十月初，上訴人又找乙○○以台南市警察局辦理警光七九一加長型電池組之機會（金額八萬八千元），要求乙○○依前例辦理，為乙○○所拒，上訴人乃未得逞。」認上訴人另涉犯利用職務上之機會詐取財物未遂罪嫌部分，查無積極證據足資證明，因公訴意旨認與有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，故「不另為無罪之諭知」（見第一審卷㈠第四十四至六十三頁）。至上訴人在第一審提起自訴，指被告等三人意圖使上訴人受刑事處分，偽造前開電池組估價單，利用「財政部台灣省南區國稅局」監察室之傳真電話，傳真至乙○○住處，由化名「丙○○」之人持該偽造電池組估價單傳真影本，向「法務部調查局南部地區機動工作組」提出檢舉，誣告上訴人利用台南市警察局九十年十月間辦理「警光七九一加長型電池組」採購之機會，傳真上述電池組估價單給乙○○，要求乙○○找廠商提供不實估價單，以供上訴人辦理虛偽採購、請款，但為乙○○所拒絕。誣告上訴人犯貪污治罪條例公務員利用職務上之機會，詐取財物未遂罪。

被告等為坐實上訴人之罪刑，由乙○○於檢察官偵查時取得證人保護法之保護後，再為相同虛偽不實之陳述。被告三人涉犯前開罪嫌云云。係指訴上訴人前開被訴貪污案件判決（尚未確定）中「不另為無罪之諭知」部分（見第一審卷㈠第六十二頁），被告等涉犯前開罪嫌。乃第一審判決卻以上訴人前開被訴貪污案件之其他事實部分，業經該院判處罪刑在案，因認乙○○無虛構事實提出申告之情事，對於被告等前開被訴誣告、偽證之事實（即上訴人貪污案件中「不另為無罪之諭知」部分），其真相如何？是否成罪？未詳予審究論述，遽爾判決被告等無罪（見第一審判決理由五、六、七之記載），難謂無已受請求之事項未予判決之違法。原判決未予撤銷糾正，仍予以維持，同有違誤。㈡、原判決理由三、謂犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴亦以得提起自訴論。但不得提起自訴部分係較重之罪，或其第一審屬於高等法院管轄，或第三百二十一條之情形者，不在此限。刑事訴訟法第三百十九條第三項定有明文。準此，如不得自訴之罪較得自訴之罪為輕或輕重相等時，自得提起自訴一節。係指得提起自訴之罪與不得提起自訴之罪間，有裁判上一罪之關係而言，茍得自訴部分經諭知無罪，則與不得提起自訴之部分，即無所謂裁判上一罪關係可言，對於不得提起自訴之部分，應無前開得提起自訴規定之適用，仍應依刑事訴訟法第三百三十四條規定為不受理之判決，方為適法。原審對於被告等被訴涉犯刑法第一百六十九條第二項之準誣告罪、貪污治罪條例第十六條第一項及第三項之共同誣告貪污罪等得提起自訴部分，判決無罪，則與彼等被訴涉犯證人保護法第十九條之偽證罪不得提起自訴部分，即無裁判上一罪之關係，而無刑事訴訟法第三百十九條第三項得提起自訴規定之適用，原判決適用該規定對偽證部分為無罪之實體判決，有適用法則不當之違誤。㈢、審判期日，應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人；第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達；刑法第六十一條所列各罪之案件至遲應於五日前送達；審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判；刑事訴訟法第二百七十一條、第二百七十二條、第二百八十一條第一項規定甚明。第一審及原審均未依前開規定傳喚化名丙○○之被告於審判期日到庭，亦不待其於審判期日到庭，遽逕行審判，復未敘明不予傳喚及不待其到庭辯論如何得逕予判決之理由，其審判程序同屬違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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