最高法院九十六年度台上字第三七二四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三七二四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

乙○○

上訴人

甲○○

　　　　　　　丙○○

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年二月八日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第七二九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一一八○一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告乙○○、上訴人甲○○、丙○○有其事實欄一所示犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判分別依想像競合犯關係，各從一重論乙○○以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年；論甲○○共同連續販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月；論丙○○共同連續販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年；固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽訟之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，應於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實及法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告之正當法律程序之保障，其判決當然為違背法令。又刑事訴訟法第三百條所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言。故同一販賣第三級毒品Ｋ他命之事實，檢察官以幫助犯起訴，而法院認係共同正犯者，仍不妨害事實之同一，即得變更檢察官所引應適用之法條。本件公訴意旨就丙○○部分，係起訴其於民國九十三年七月中旬起，基於幫助乙○○販賣第三級毒品Ｋ他命及第四級毒品硝西泮之犯意，在台北縣中和市○○路九號十三樓之十三乙○○租住處，幫助乙○○分裝Ｋ他命及硝西泮等情，第一審判決亦認丙○○為幫助犯。惟原判決認丙○○除幫助乙○○分裝Ｋ他命或硝西泮以利乙○○販售外，尚夥同乙○○搭車交毒品給購買者，因認丙○○與乙○○、甲○○就販賣第三、四級毒品，互有犯意聯絡及行為分擔；然原判決就丙○○夥同乙○○搭車交毒品給購毒者之事實，並未說明憑何依據得併為調查審理，且就丙○○部分，既由幫助犯改論以共同正犯，但原審九十六年一月十八日上午九時三十分審判期日，並未依上開規定，告知丙○○起訴效力所及而擴張及變更檢察官所引應適用之法條，僅告知犯罪嫌疑及所犯罪名詳如起訴書及第一審判決書所載（見原審卷第七七頁反面），原審此部分所踐行之訴訟程序，於法難謂無違。㈡、判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後牴觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。又意圖營利而販入第二級毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但意圖營利而販入第二級毒品後，其第一次售予他人之行為，係接續原先販入之犯意而為，不論其出售行為屬既遂或未遂，應認係基於單一犯意之接續行為，合而論以一罪，不能認係基於概括犯意之二行為，而論以連續犯。原判決事實欄認定：乙○○因缺錢花用，竟基於意圖營利販賣第二級毒品大麻、第三級毒品剴他命（即Ｋ他命）、第四級毒品苯巴比妥、硝西泮、先驅原料麻黃鹼之概括犯意，於不詳時、地，向不詳姓名綽號「蟲蟲」之成年人購買Ｋ他命，因「蟲蟲」持有之Ｋ他命數量不足，遂於九十三年七月中旬某日，在台北市○○○路與南京東路口，將含有如原判決附表一編號１所示大麻、編號２、３所示Ｋ他命（內含第四級毒品先驅原料麻黃鹼）及如原判決附表二編號１、２、３所示之物，一併交付乙○○，乙○○取得上開毒品後，即放置在台北縣中和市○○路九號十三樓之十三租住處待價而沽等情；理由內則說明：乙○○向「蟲蟲」同時購入上述第二級、第三級（含第四級）毒品，在無任何確切證據證明不同級毒品係基於不同販賣意圖而購入下，自應認其實際上係連續意圖販賣毒品而分批或同時購入第二級、第三級及第四級毒品，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷，而於原判決主文第二項諭知乙○○連續販賣第二級毒品罪刑。惟依原判決此部分事實之認定，乙○○向「蟲蟲」販入大麻後，似未曾出售予他人，依上說明，就乙○○販賣第二級毒品大麻部分，只能論以單純一罪，原判決依行為時之連續犯論擬，其法則之適用，洵有違誤，復有事實與主文、理由矛盾之違背法令。㈢、科刑之判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑；如認定事實與其所採用之證據及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令；原判決於事實欄認定乙○○、甲○○共同自九十三年初起，在不詳時地，以不詳價格，先後販賣毒品予劉華正、蘇士豪、林良洲等人，每月販毒所得約新台幣（下同）六萬元等情；惟究販賣何種毒品予劉華正、蘇士豪、林良洲等人各幾次，販賣所得各若干？

均未明白認定，已有未合；另原判決理由內引用乙○○於警詢所供其每月約賺六、七萬元為論據（見原判決正本第二三頁第十四行）；其事實認定與理由說明亦相矛盾；本院前次發回意旨已予指明，原審仍未調查釐清，非無可議。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所謂因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之。原判決事實欄認定乙○○每月販賣第三、四級毒品所得約六萬元，先後販賣半年，所得計三十六萬元；理由則或謂販賣毒品所得，或謂販賣毒品所賺（見原判決正本第二三頁第十四行、第三九頁第六、十二至十四行）；於主文則諭知乙○○、甲○○、丙○○販毒所得三十六萬元，應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；不惟事實與理由及前後理由彼此矛盾，復有適用法則不當之違法。再丙○○犯罪時間之長度，與乙○○、甲○○不同，原判決就乙○○販毒所得三十六萬元，對丙○○得否諭知全額連帶沒收？非無研求之餘地。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決就乙○○、甲○○及丙○○不另為無罪之諭知部分，公訴人認與科刑部分有九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十六條連續犯關係，為裁判上之一罪，基於審判不可分原則，應併予發回。又原判決據上論斷欄贅引修正前刑法第五十五條後段，案經發回，應併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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