最高法院九十六年度台上字第四００一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四００一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳殷朔律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月九日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第六四七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十二年度偵字第二六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○加重強盜犯行明確，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，經比較刑法新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重論處上訴人意圖為自己不法之所有，攜帶兇器以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（處有期徒刑七年六月），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。扣案菜刀確係上訴人取自其住處，用以強盜乙○○財物乙節，除據上訴人於警詢坦認屬實，並經證人乙○○於原審此次更審審理時到庭結證，指該扣案菜刀確係強盜歹徒持以作案者無誤。且乙○○案發後於當日（民國九十一年十一月六日）上午隨即向警報案，而警方旋於郭女報案後，即在案發現場尋獲該把強盜歹徒使用之菜刀，並予扣押，此由當日上午四時三十分許郭女警詢報案筆錄之記載亦明，復經警員周世民於第一審審理時到庭結證屬實，則有關上訴人棄置作案菜刀之地點，應無郭女所指與警員所供者不符情事。是上訴人於警詢關於渠持扣案菜刀強盜財物之自白，應與事實相符，原審採為科刑判決論據之一，要無違法可言。而該扣案菜刀已經第一審於九十二年十一月間送請內政部警政署刑事警察局鑑定比對其上指紋，雖鑑定結果未發現有可資比對者，然此距案發之時已滿一年，且依郭女所供，案發當時渠曾抓住強盜歹徒所持菜刀，與之發生拉扯，歹徒乃將之丟棄於案發現場等語，以及該菜刀嗣雖經警方查獲扣押，但其間歷經偵審程序，難免由多人經手，致其上所留指紋因遭破壞殆盡，故未能採得可資比對之指紋，自屬可能，是要不能僅以上開鑑定結果，即為有利於上訴人之認定。該扣案菜刀既經法院送請鑑定，原審對此要無證據調查職責未盡可指，且其鑑定結果未能為有利於上訴人之認定，亦如上述，則原判決未說明不採之理由，亦無理由不備之違誤。是上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已詳細說明事項，徒憑自己見解，漫事指摘，且仍為單純事實之爭辯，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認上訴人牽連犯刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所定不得上訴第三審之案件，其牽連之重罪（加重強盜罪）上訴既不合法，無從為實體之判決，該輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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