最高法院九十六年度台上字第五三八八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五三八八號

上訴人

甲○○

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上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月五日第二審判決（九十五年度上重訴字第一０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二五四四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○共同殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之四規定之特信性文書，乃基於對公務機關高度客觀性之信賴（第一款公文書），或係出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載（第二款業務文書），或在類型上與前述公文書及業務文書同具有高度之信用性及必要性（第三款其他可信文書），雖其本質上屬傳聞證據，亦例外賦予其證據能力，容許作為證據使用。被告以外之人於台灣地區司法警察、司法警察官調查時所為之陳述經載明於筆錄，係司法調查機關針對具體個案之調查作為，不具例行性之要件，亦難期待有高度之信用性，應非屬本條第一款規定之特信性文書。司法警察、司法警察官調查犯罪之被告以外人之警詢筆錄，其證據能力之有無，應適用同法第一百五十九條之二、第一百五十九之三所定傳聞例外之要件為判斷。被告以外之人於大陸地區公安機關（司法警察）調查時所為之陳述經載明於筆錄或書面紀錄，同屬傳聞證據，解釋上亦應類推適用第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定或依其立法精神，審認是否合乎各該例外容許之要件，據以決定得否承認其證據能力。原判決謂：卷附大陸地區湖南省常德市鼎城區公安局對於大陸地區人民李志剛、曾小華之訊問筆錄，係該局就本案詢問居住於大陸地區人民所為之紀錄，上開訊問筆錄之性質固屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳聞證據，惟該等筆錄既係由大陸地區具有刑事偵查權限之公務員所製作之文書（參大陸刑事訴訟法第三條第一項規定：「對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責。」第十八條第一項規定：「刑事案件的偵查由公安機關進行，法律另有規定的除外。」），該等筆錄末均經受詢問人李志剛、曾小華簽名按捺指印，且李志剛所陳述者係與上訴人共犯本罪之情節，並無將責任推卸予上訴人之情形，曾小華則與本案尚無關聯，其於大陸公安局人員詢問時自無虛偽陳述之必要，堪認其二人上開公安局筆錄有特別可信之情形，而有證據能力等情（見原判決第七頁第十一行至第八頁第三行）。似認大陸地區人民李志剛、曾小華之訊問筆錄，係由大陸地區具有刑事偵查權限之公務員所製作之文書，而屬上開特信性文書，得為證據，所持法律見解，是否得當，尚非無再研求之餘地。（二）非共同被告之共犯所為不利於己之陳述，不論其為自白，抑為其他不利之陳述，於為共犯自己被告案件之證據，屬於被告之自白，依自白法則定其得否為證據；於利用共犯之陳述為他共犯被告案件之證據時，如屬審判外之陳述，應適用傳聞法則決定其證據能力之有無；於審判中，除當事人捨棄詰問或客觀上有不能受詰問之情形，該共犯應依人證之法定程序，使立於證人地位具結陳述，並應賦予他共犯被告以對質詰問之機會。刑事訴訟法第一百九十六條明白揭示，證人惟有在法官已經合法訊問，且於訊問時已予當事人詰問機會之前提下，始得不再行傳喚，以與傳聞法則之理論相符，否則不僅有害於真實之發見，並致不當剝奪被告對共犯證人詰問權之行使。依台灣地區與大陸地區人民關係條例第十條第三項規定訂定之「大陸地區人民進入台灣地區許可辦法」第十一條規定：「大陸地區人民因刑事案件經司法機關傳喚者，得申請進入台灣地區進行訴訟」，法律規範上既允許司法機關傳喚大陸地區人民來台為刑事訴訟行為，即非屬不能傳喚。上訴人對於共犯證人李志剛、證人曾小華於前揭大陸地區公安局之訊問筆錄，未經其在審判中為詰問，已多所爭執（見原審卷第四二、二四三頁）。原審恝置不顧，並未傳喚上開證人，而以：「本院審酌兩岸現今政治局勢，欲使居住大陸地區之大陸人民李志剛、曾小華來台依法到庭具結作證殊無可能，自無從通知此二證人到庭陳述」等由（見原判決第八頁第三至五行），徒憑己意懸揣臆測為傳喚不能，殊難謂與現行法令之規定相侔，併有調查職責未盡之違法（如未經傳喚，當亦無從依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定據以判斷前揭審判外之陳述得否作為證據；至相關作業程序如何，非不可函詢主管機關內政部為說明以憑辦理）。（三）刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，係基於當事人進行主義中之處分主義，雖肯認當事人對於傳聞證據有處分權，惟法院依其補充發見真實之職權，並維持程序之公正，不論係明示同意（第一項）或默示同意（第二項）傳聞證據得作為證據使用，均明定仍須兼具有「適當性」之要件，亦即由法院介入審酌傳聞證據作成時之情況可認為適當者，始例外賦予其證據能力，並非一經明示或默示同意，即可無條件予以容許。至於如何可認為適當，則可審酌該傳聞證據之取得是否適法、陳述者之任意性有無欠缺及證據之證明力是否顯然偏低等情，以決定其是否得為證據。如若無從除去其證據取得之違法或已失其作為證據之意義者，即不得僅因「同意」此一訴訟行為而承認其證據能力。故事實審法院對此「適當性」之要件，應為必要之調查及論敘，方稱適法。按在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正，台灣地區與大陸地區人民關係條例第七條定有明文。大陸地區製作之文書如經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）驗證證明，在有反證以前，仍須認該文書為真正（參見台灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第九條第三項），但未經驗證證明者，其文書之真偽、虛實，難以辨識，不惟程式重大欠缺，更屬證據之證明力顯然偏低（參見同條例施行細則第九條第二項），即難謂符合「適當性」之要件。原判決採為判決基礎之大陸地區湖南省常德市鼎城區公安局所製作之死亡鑑定書及法醫學屍體檢驗報告書，為傳聞證據，似未經海基會驗證證明，上訴人亦執此為爭辯（見警卷㈡第四七、五三至五五頁，原審卷第二四三、二四九頁）。原判決並未說明其係經由何調查程序憑以認定該等文書具備「適當性」之要件，僅泛言「本院審酌上開證據作成時尚無違法之情形，適當作為證據」，並以當事人及辯護人不爭執而認已默示同意，因而承認其具有證據能力，要屬理由欠備，自難謂適法。（四）依原判決認定之事實，上訴人係因積欠卡債，無力償還，為圖詐取保險給付，乃與大陸地區人民李志剛共同謀議在大陸地區殺害其聾啞胞兄鍾進芳，而於民國九十三年七月十九日，佯以帶鍾進芳前往大陸湖南地區探望其新婚配偶曾小華為由，誘使鍾進芳與友人鍾啟英一同前往；行前，並以宏大旅行社股份有限公司（下稱宏大旅行社）為被保險人，透過該旅行社向友聯產物保險股份有限公司（下稱友聯產物保險公司）投保旅行業綜合責任保險，保險給付為意外死亡或殘廢新台幣（下同）五百萬元、意外醫療費用十萬元（保險期間自九十三年七月十九日至同年八月一日止）；同年七月二十七日，由李志剛依計畫在大陸地區湖南省常德市武陵鎮橋南賓館四二０號房持匕首殺害鍾進芳後，上訴人於翌（二十八）日即將屍體火化，並於同年月三十日攜帶骨灰回台，再於同年八月十六日至宏大旅行社交付申請理賠之自白書及相關資料，由該旅行社持向友聯產物保險公司申請理賠鍾進芳之意外死亡保險金，惟因上訴人繳交資料不齊，遭該保險公司拒審，始未取得保險金而未得逞等情。如若無訛，則宏大旅行社雖係本件保險契約之被保險人，然實際投保者為上訴人、鍾進芳及鍾啟英三人，此觀卷附之友聯產物保險公司旅行社契約責任保險聲明書之記載（見警卷㈠第一七二頁），以及證人即宏大旅行社職員黃明煌證稱：本件保險是上訴人要求保的，以宏大旅行社為名義是因為保險費費率會比較低；證人即友聯產物保險公司理賠部副理乙○○亦證述：本件是由旅行社向我們公司投保，對象是旅遊的團員等各語即明。是宏大旅行社應僅止於保險事故發生時，得以其名義申請保險公司理賠而已，上訴人持交申請理賠之相關資料予該旅行社，能否謂係對宏大旅行社施以詐術，要非無疑。本件上訴人究係對宏大旅行社施詐，抑或是利用不知情之宏大旅行社對友聯產物保險公司犯詐欺取財未遂罪，即饒堪研求。原判決未詳為審認，剖析明白，遽謂其詐騙對象為宏大旅行社，亦不無可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ