最高法院九十六年度台上字第六三○五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六三○五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　3樓

上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月二日第二審判決（九十五年度上訴字第一八五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三二○五號、九十五年度調偵字第七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、行使偽造私文書（即原判決事實一之㈠）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人已與告訴人乙○○達成和解，告訴人並於第一審言詞辯論終結前之民國九十五年六月十五日具狀撤回告訴，第一審不察，仍認上訴人「迄未與告訴人乙○○、中國信託銀行（即中國信託商業銀行，下稱中國信託銀行）及被害人台東企銀（即台東區中小企業銀行，下稱台東企銀）達成和解，賠償損失，犯罪後態度不佳」等語，即反於真實。原審未予糾正，猶駁回上訴人之上訴，而為不利於上訴人之判決，同有違誤。㈡、第一審法院勘驗結果，租賃契約書上之「乙○○」印文（即真正之印文），與掛號函件簽收聯上之「乙○○」印文（即涉嫌偽造之印文），固然不同，上訴人亦不否認上情。但上訴人係與乙○○合夥作絲襪買賣，並由乙○○以現金卡及信用貸款作為出資，於此情形，非不可比照上訴人與所屬員工間之相同模式處理。而上訴人之員工李政庭已證述，員工之現金卡、信用卡係交由上訴人統一保管、運用及償款。故上訴人主觀上認為有權以「乙○○」名義代刻印章、代領現金卡及持卡提領現金等。原審不予採信，有適用法則不當或理由不備、理由矛盾之違法。㈢、本件係因合夥生意之伙伴間，有投資糾紛，導致資金周轉困難，始積欠台東企銀及中國信託銀行之款項，此乃事後不可預期之狀況，非上訴人所得預料。原審未斟酌上訴人與乙○○間，係因合夥生意之投資糾紛，而誤認上訴人未經授權刻用印章，亦有理由不備或理由矛盾之違法云云。

惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄一之㈠所載之犯行，因而維持第一審依修正前刑法牽連犯（及連續犯）規定，從一重論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由（按上訴人行為後，刑法雖刪除牽連犯、連續犯之規定，但本件以行為時之法律有利於行為人）。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，並非告訴乃論之罪，自不發生撤回告訴之問題。上訴意旨指稱，乙○○於第一審言詞辯論終結前已撤回告訴，並非適法之第三審上訴理由。至於上訴人是否有與乙○○、中國信託銀行及台東企銀達成和解，賠償損失，僅與後述不得上訴於第三審之「以不正方法由自動付款設備取得他人財物」罪有關，此部分詳後述。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人有其事實欄一之

㈠所載之犯行，係依憑證人乙○○、陳思伶等人之證述，上訴人亦承認有委託刻印行刻製「乙○○」名義之印章，持往福山郵局蓋用在掛號函件簽收聯上，領取乙○○申辦之台東企銀現金卡，並有上訴人所偽造之「福山郵局限時掛號函件簽收聯」影本附卷可稽，以為論據。並敘明「福山郵局限時掛號函件簽收聯」上之「乙○○」印文，經第一審勘驗結果，與租賃契約書上真正之「乙○○」印文，其字體（一為楷書、一為行書）、粗細均不同。

上訴人雖辯稱，其與乙○○合夥作絲襪買賣，乙○○以現金卡出資，刻用印章及至郵局代領現金卡使用，係經乙○○同意云云。

然而，乙○○始終證述，沒有同意上訴人刻用印章，亦未同意上訴人至郵局代領現金卡使用，伊已交付上訴人現金新台幣二十萬元作為投資款，自無須再提供現金卡予上訴人使用，且本件係因偶然之機會，與上訴人為生意上之合作，並非上訴人之員工，自不可能提供現金卡讓上訴人使用。上訴人所為之辯解，不能採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨㈡、㈢部分，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，且為單純事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人關於行使偽造私文書部分所為之指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人被訴「詐欺」、「以不正方法由自動付款設備取得他人財物」部分，原審係維持第一審論以刑法第三百三十九條第一項、第三百三十九條之二第一項之罪，並認與行使偽造私文書部分有牽連犯關係，從一重依行使偽造私文書罪處斷。而刑法第三百三十九條第一項、第三百三十九條之二第一項之罪，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件行使偽造私文書部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於輕罪之部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

二、侵占（即原判決事實一之㈡）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人因普通侵占案件（另又牽連犯以不正方法由自動付款設備取得他人財物），原審係維持第一審論以刑法第三百三十五條第一項、第三百三十九條之二第一項之罪（並認與前揭行使偽造私文書部分，犯意各別、行為互殊，應分論併罰），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ａ