最高法院九十六年度台上字第六九一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六九一二號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　號

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年三月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一一四二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一一０九五號、第一四二二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○與張復興（業經原審論處共同連續販賣第二級毒品、共同連續轉讓第二級毒品等罪刑，未據上訴已確定）係同居男女朋友關係，竟共同基於轉讓及販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意聯絡，以門號0000000000、0000000000、0000000000等行動電話作為聯絡工具，由張復興或上訴人接聽電話並與對方約妥地點後，二人即共同駕車或單獨前往約定地點，連續於如原判決附表壹所示之時間、地點，轉讓如該附表壹所示之第二級毒品安非他命予該附表所示之林錦堂、錢金池、薛永豊、許俊硯等人。另連續於如原判決附表貳所示之時間、地點，以一小包新台幣（下同）一千至五千元、或一小瓶二千五百元不等之價格，販賣如原判決附表貳所示之第二級毒品安非他命予該附表貳所示之呂哲瑋、劉清華、林佳杰、王惠正、梁建萬、薛永豊等人。經警方據報進行通訊監察，並至上訴人高雄縣路竹鄉○○路五三０巷十九之六號住處勘查後，先於民國九十四年八月三十日晚上七時許，發現張復興及上訴人與薛永豊在上訴人前揭住處進行毒品交易（即原判決附表貳編號六所示部分），俟交易完畢，警方即尾隨薛永豊，於同日晚上八時十分許在高雄縣田寮鄉○○村○路）四二號旁，經薛永豊同意在其上衣左邊口袋搜得其向張復興及上訴人購得之安非他命一小包；警方復於同日晚上十一時二十分許，至上訴人前揭住處逕行拘提張復興及上訴人，並自張復興身上扣得安非他命十包（毛重9.362 公克，含十個塑膠袋及二十一張標籤）；另自上訴人所使用之手提袋內扣得安非他命一小包（毛重0.336 公克，含塑膠袋及標籤）；復經張復興及上訴人同意搜索前揭住處，於上址三樓房間內扣得供販賣毒品用之電子磅秤一台、分裝夾鏈袋二包、行動電話四支（其中一支並非供販賣毒品使用）、葡萄糖粉四包等情。因將第一審之科刑判決撤銷，改判仍分別論處上訴人共同連續販賣第二級毒品（處有期徒刑七年四月）、共同連續轉讓第二級毒品（處有期徒刑十月）等罪刑（應執行有期徒刑七年十月）；固非無見。

惟查：（一）審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關、或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之證據，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。原判決係依憑證人薛永豊於偵查中供稱：「我是約七點多去路竹鄉之朋友『排骨仔（張復興）』

住處，我是在出門前以我的手機0000000000打給張復興或其女友所使用之電話0000000000；是甲○○接之電話，我問她有毒品否，她說有東西，所以我就過去了」、「我到他家，甲○○就出來拿了一包東西給我，我就給他一千元」、「是的（指該包東西係被查扣之毒品）」、「他（指張復興）都是一包不是賣五百就是一千元，所以我才拿一千元給他」、「沒有（指之前未向張復興買過毒品）」、「是的（指其至張復興之住處買毒品為警查獲）」、「我知道毒品是張復興的，昨天毒品是甲○○拿給我的，我本來是打電話找我朋友，但是甲○○接的電話，我就直接向她說要買毒品，她說有毒品，我就出門去他家，張復興是有在家，但我均未與他碰面，是甲○○出來與我接洽的」、「是的（指其身上經查獲之毒品，係向張復興、甲○○買的」、「是的（指以一千元之代價購得該毒品）」、「我拿了一千元給她，甲○○就由口袋拿了毒品給我」，作為認定上訴人販賣第二級毒品安非他命予薛永豊之證據資料之一；惟原判決事實認定：「警方經薛永豊同意在其上衣左邊口袋搜得其向張復興及上訴人購得之安非他命一小包」及薛永豊上開證述，如若皆屬無誤，則警方在薛永豊上衣左邊口袋查扣之白色結晶物質一小包，應係其向上訴人購得之物，從而該包白色結晶物是否確係安非他命﹖攸關上訴人被訴販賣第二級毒品予薛永豊部分之罪名能否成立，自有將該包白色結晶物送請專業機關鑑定確認之必要，原判決就與認定事實及適用法律有重要關係，且非不易調查或不能調查之上揭證據，未加調查，即行判決，自有未盡調查能事之違法。（二）刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段是。上引原判決事實認定及理由說明：「扣案之電子磅秤一台、空夾鏈袋二包、葡萄糖粉四包、行動電話三支（ＳＩＭ卡號為0000000000、0000000000、0000000000），均為被告等（指上訴人與張復興）聯絡、販賣毒品之工具，已為張復興於警詢時所自承」；如若均屬無誤，則該等物品以屬於上訴人或張復興所有者為限，始得依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，原判決就上開物品是否屬於上訴人或張復興所有，未予調查、審認及說明，致此部分事實不明，本院無從就原判決對上開物品適用沒收法則是否妥適，為法律上之判斷。（三）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。依原判決理由說明，係以上訴人於原審就其被訴連續轉讓第二級毒品安非他命之事實坦承不諱，作為論處上訴人共同連續轉讓第二級毒品罪刑之證據資料之一（見原判決正本第十一頁第五行至第九行）；惟原審受命法官於準備程序，訊問上訴人就其被訴連續轉讓安非他命予原判決附表壹所示之人部分有無爭執時，上訴人係供稱：「請辯護人代為陳述」，而其選任辯護人顏福松律師則陳稱：「只有對錢金池的部分沒有爭執」（見原審卷第五三頁），則原判決上開理由說明，顯與上引卷內筆錄之記載不符，此部分採證法則之運用，自屬於法有違。又證人林錦堂、薛永豊、許俊硯於警詢及偵查中係分別證稱：「從今年年初到五月份一共五次，最後一次是五月中，『排骨』拿到台南市○○路一四八巷一０一弄七之四號給我的」、「我有見過『排骨』的太太，但『排骨』拿毒品給我時，他太太都不在」（林錦堂部分，見偵他卷第一六六頁、第一七五頁、第一七六頁）、「是綽號『排ㄟ』的朋友，約九十四年八月二十四日、二十五日左右，在高雄縣阿蓮鄉○○路旁遇到『排ㄟ』，我向他討來吸食的，沒有金錢交易」（薛永豊部分，見警局卷第二一頁）、「（問：你查獲之安非他命一小包如何而來﹖）是我幫老大張復興修東西，他給我的」、「（問：她女朋友甲○○有與他一起販毒﹖）據我所知沒有」（許俊硯部分，見偵查卷第一宗第七頁背面、第八頁）；俱未指證上訴人曾與張復興共同轉讓安非他命予渠等；則原判決理由說明：「與證人林錦堂、薛永豊、許俊硯分別於警詢及檢察官偵查中具結證述自張復興與甲○○二人受讓安非他命之情節相符」（見原判決正本第十一頁第九行至第十二行），即與林錦堂等人上引卷內筆錄之記載不相符合，此部分採證亦屬違法。另證人梁建萬於警詢及偵查中乃具結證稱：「我都是向『排骨』購買的，第一次是九十四年八月十日在高雄縣阿蓮鄉○○路上巨蛋超商前，以四千元代價向『排骨』購買一包安非他命；第二次是九十四年八月十七日在高速公路路竹交流道的涵洞下，以一千二百元向『排骨』購買一小包安非他命」、「有的，我用0000000000我自己申請使用的電話，打過去0000000000號給張復興要買安非他命，是別人接的，約好要交易，結果是警察」、「以一千元買，重量不太清楚」、「有買過兩次，時間如警詢所述，二次分別是以四千、一千二買安非他命」、「如同今日一樣撥打上開電話，之前都是和張復興接洽的，會約一地點交貨，都是張復興來交貨的」、「（問：甲○○有無和你接洽販賣毒品及交付毒品給你過？）均沒有」（見偵查卷第一宗第五一頁、第七六頁、第七七頁），並未指證伊曾向上訴人接洽或購買過安非他命毒品，而原審共同被告張復興及上訴人又僅分別供稱：「我接聽；不過我在忙時都是甲○○在接聽」、「原則上由我決定再由甲○○轉述（指何人決定販毒金額、時間、地點）」、「我負責開車，通常甲○○會一起去送」、「她知道（指甲○○知道他在販賣安非他命）」、「我在開車時，她會幫我接電話，我會問她對方要多少，價格及有無貨都是我在決定，有時我出去，她偶而會與我一起去送毒品」、「有時候我也會拿毒品給她，叫她拿去給購買的人」、「她是幫我接電話，他會幫我問對方要做什麼，我也會告訴她我這裡有無毒品。」（張復興部分，見警局卷第七頁、第八頁、偵字卷第一宗第二八頁至第三一頁）、「大都分都是我接聽的，因為張復興在忙時我若不幫他接電話，他會生氣」、「張復興開車去送；通常我陪他一起去（指何人負責送安非他命）」、「半年前他就有在賣毒品了，我是三個月前才知道的」、「三個月（指幫張復興販賣已有多久），知道他是半年前就開始賣毒品了」、「只有安非他命（指共同販賣毒品是何種類）」（上訴人部分，見警局卷第十二頁至第十五頁、偵字卷第一宗第三三頁至第三五頁）。俱未明確供認張復興販賣安非他命予梁建萬部分，上訴人亦曾參與；原判決執上訴人曾與張復興共同販賣安非他命予呂哲瑋、劉清華、王惠正、林佳杰、薛永豊等人之事實，即逕推論上訴人就張復興販賣安非他命予梁建萬部分，必有犯意聯絡，尚嫌速斷。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。

又共同正犯之成立要件，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二十八條，已經修正，該項修正將刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」

、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第二條第一項「從舊從輕」

原則之適用，本件自應適用行為時刑法第二十八條規定，論上訴人以共同正犯。原判決認：「刑法第二十八條之修正內容，對於被告等並無『有利或不利』之影響，自無比較新舊法之問題」（見原判決正本第十三頁第二六行、第二七行），其適用法則，尚有可議，案經發回，宜一併更正，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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