最高法院九十六年度台上字第七一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第七一三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月七日第二審更審判決（九十四年度上重更㈡字第六二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一七六七八號、八十八年度偵字第一八０九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○與游瑞文（第一審通緝中）為朋友，游某之女友陳淑華於民國八十七年十一月二十一日凌晨，與友人周思潔、張瑞楨，共赴桃園巿復興路一八０號三樓「Ｕ２ＫＴＶ」三一九號包廂飲酒唱歌。另張秀萍亦與其五位朋友許芳瑜、林聰敏、許晉嘉、許盛榮、黃正杰於同時間在三一五號包廂飲酒唱歌。期間張秀萍與陳淑華於廁所內，因故發生口角衝突，張秀萍即在廁所旁走廊向陳淑華揮一拳，陳淑華不甘受辱，又見對方人多勢眾，乃於該日凌晨一時三十分許，電彭建燻告知遭人欺侮之事，彭建燻乃會同劉文忠騎機車火速於同日凌晨一時三十分許，趕至該ＫＴＶ，嗣即與陳淑華、周思潔至三一五號包廂找對方理論，張秀萍在其友人勸說下，乃向陳淑華道歉，然陳淑華仍懷恨難平。彭建燻見對方人多勢眾，乃電請李錦全（業經第一審判處有期徒刑六年，併科罰金新台幣十五萬元確定）找人過來幫忙，李錦全即會同蔡勝智，共同攜帶二支鋁質球棒，並騎機車於同日凌晨一時五十四分許趕至，並會同在該ＫＴＶ樓下門口等待之陳淑華、彭建燻等共四人，至三一五號包廂找張秀萍，並在走廊上與張秀萍與其五位友人理論，張秀萍為平息爭議，乃同意陳淑華打回一巴掌。因陳淑華已先行電請游瑞文前來處理，游瑞文適於陳淑華、彭建燻、李錦全、蔡勝智等四人下樓時，駕駛自用小客車趕至，此時蔡勝智認已無事，先行離去。詎陳淑華除告知游瑞文其被欺侮之事外，並說對方放話不能叫人來，游瑞文憤而有意「教訓」對方，乃電話聯絡被告前來。被告適在桃園巿復興路之「中國城酒店」與望廣華（嗣後已遭人槍擊身亡）、張宏賓（第一審通緝中）等人飲酒作樂，接獲電話後誤認係游瑞文遭人欺侮，乃與張宏賓立即趕往馳援並欲教訓對方，行前望廣華交付甲○○中共製口徑七．六二mm之制式手槍一把（內含彈匣一個及子彈三發），及交付張宏賓同型制式手槍一把（內含彈匣一個），被告、張宏賓乃與望廣華基於共同持有上開手槍、子彈之犯意聯絡，攜帶槍、彈，馳往「Ｕ２ＫＴＶ」，於同日凌晨二時三十分許抵達，在該ＫＴＶ樓下門口遇見游瑞文，游瑞文、李錦全明知被告、張宏賓攜帶槍彈，仍基於與被告、張宏賓、望廣華共同非法持有槍彈之犯意聯絡，由李錦全帶路上樓，並打開三一五號包廂，便以手指向包廂內聲稱「就是他、就是他」，隨即離開守在三樓電梯門口，張宏賓走至包廂門口，被告則走至包廂內側，二人均亮出所攜手槍，張宏賓在包廂內大聲嗆問「是誰打了我的嫂子」，並由被告向天花板射擊一發示威，張秀萍見狀，為免波及友人，乃由沙發起身與張宏賓搶槍，許晉嘉亦起身和張宏賓拉扯，張宏賓以槍柄敲擊張秀萍、許晉嘉頭部，惟並未成傷。

混亂中，因置於桌上之熱湯被人踢翻，坐於包廂ㄇ字型沙發右端身披大型皮上衣之許芳瑜，突受熱湯灼燙，遂由沙發跳起，被告見許芳瑜跳起，認許芳瑜係上前奪槍，頓生殺害許芳瑜之故意，且明知林聰敏所在位置毗鄰許芳瑜，以雙手抱膝弓起身體並以頭趴大腿，如向許芳瑜射擊，極有可能射中林聰敏，仍基於殺害林聰敏之不確定故意，朝許芳瑜接續射擊二發子彈，因制式槍、彈威力強大，致其中一發子彈於射穿許芳瑜所著皮上衣未射中其身體後，射入毗鄰之林聰敏右小腿前側，於貫穿腓骨區後，再由右大腿後側射入，停留於林聰敏右股骨外前側；另一發子彈則射入許芳瑜右下腹部由右臀部穿出後，再射入林聰敏左大腿，停留於林聰敏左腸骨脊、腰薦區。被告開槍後，即與張宏賓衝出包廂，與守在電梯口之李錦全搭乘電梯下樓，由李錦全騎乘機車載彭建燻逃走，被告與張宏賓攜帶上開二把手槍一起搭乘計程車逃逸。

射中許芳瑜之一發子彈，造成許芳瑜腹部大量出血致出血性休克，送醫急救後，仍於同日下午八時三十分許，不治死亡；射中林聰敏之二發子彈，則造成林聰敏左大腿、右小腿、右大腿穿刺傷及右小腿腓骨粉碎骨折，經送醫急救，倖免於難。嗣被告將上開二把手槍遺忘於計程車上，致不知去向，未能查獲等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判依想像競合犯及牽連犯關係，從一重仍論處被告殺人罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按意圖供犯罪之用而持有手槍、子彈，嗣以該手槍、子彈殺人，如其意圖所犯之罪包含殺人在內，應認定其持有槍彈與殺人罪兩罪間有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條從一重處斷；若單純持有手槍、子彈或意圖所犯之罪為殺人以外之其他犯罪，以後另行起意以該槍彈殺人，則其所犯持有槍彈罪與殺人罪，即應依刑法第五十條併合處罰。依原判決認定之事實，被告於接獲游瑞文電話誤認游瑞文遭欺侮，乃與張宏賓趕往馳援，並欲「教訓對方」，收受望廣華交付之制式手槍、子彈而持有，至現場包廂時，由被告向天花板射擊一發示威，張宏賓並與向前搶槍之張秀萍、許晉嘉拉扯，張宏賓並以槍柄敲擊二人頭部未成傷。混亂中許芳瑜因受熱湯灼燙從沙發上跳起，被告認許芳瑜係上前奪槍，頓萌殺害許芳瑜之犯意，朝其接續射擊二發，致許芳瑜傷重不治死亡等情。如果無訛，被告似基於「教訓對方」而持有手槍、子彈，至現場時亦僅對空射擊一發示威，僅因突發狀況，見許芳瑜從沙發上跳起，始萌殺人犯意，則被告欲教訓對方之意思，是否包含殺人之不確定故意？或者於持有槍、彈之初，即具有殺人之犯意？事實尚非明確。此與法律之適用及基於公平正義之維護攸關，即有詳加調查審酌之必要，原審未經詳查，遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。㈡、依刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定。故審判長於上訴人陳述上訴要旨後，應準用同法第二百八十七條、第二百八十八條規定調查證據。又審判期日，應由參與之法官始終出庭；如有更易者，應更新審判程序；審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，應更新審判程序，刑事訴訟法第二百九十二條第一項、第二百九十三條定有明文。而所謂更新審判程序，係指審判程序之重新審理，依直接審理主義與言詞辯論主義之精神，其審判程序須重新進行之謂。從而於更新審判程序後，應命上訴人陳述上訴要旨，及依法調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，逕行判決，即屬違法。原審之第一次審判期日，定於九十五年四月二十五日審理，參與審判之法官為曾德水、范清銘、杜惠錦，因非一次期日所能終結，經審判長諭知候核辦，嗣後改於同年十月二十四日續行審理，而參與審判之法官則為曾德水、王炳梁、李錦樑，經辯論終結，定於同年十一月七日宣判，有該二次審判筆錄可稽（見原審更㈡審卷第五十五至五十七頁、第一八七至一九０頁）。其參與審判之法官已有更易，且第二次審判期日距第一次審判期日，已間隔至十五日以上，依前揭規定自應更新審判程序，方為合法。惟依原審九十五年十月二十四日審判筆錄記載，審判長並未諭知更新審理程序，又未依規定命上訴人陳述上訴意旨，即命辯論終結，其所踐行之訴訟程序亦有瑕疵。檢察官及被告上訴意旨執以指摘原判決不當非無理由，應認原判決有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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