最高法院九十六年度台上字第七三０三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七三０三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳宏輝律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十二月七日第二審判決（九十四年度上訴字第一０八０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度核退偵字第七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知其於民國九十三年五月上旬某日，在高雄市堀江商場，向不詳年籍姓名之人以新台幣（下同）三萬元所購買如原判決附表一所示之藥品係偽藥及禁藥（加上後述已賣出部分），依法不得販賣，竟基於販賣之犯意，自九十三年五月十日起至同月二十五日止，在嘉義市○○路長青公園內，將上開藥品販賣予不特定人，共計賣出如上揭附表一編號二之胃得安一罐、編號一之三體牛鞭丸一罐、編號五之青龍膏一罐、編號十之感冒藥一罐、編號三之正露丸一罐。嗣於九十三年五月二十五日下午二時三十分許，在嘉義縣民雄鄉菁埔村一一九號住處，為警持搜索票當場查獲，並扣得如原判決附表一所示之偽藥及禁藥等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人明知為偽藥及禁藥而販賣罪刑（處有期徒刑一年）。固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明其所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據之矛盾；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又刑法修正前之連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一之罪名，始能成立。本件原判決固引用刑法修正前第五十六條，於主文諭知「甲○○『連續』明知為偽藥與禁藥而販賣」，但其事實欄僅記載「基於販賣之犯意」，並未認定上訴人有「概括之犯意」，致其主文之宣示與事實之認定及理由之說明不相一致，已非適法。又原判決事實認定上訴人係於購入其附表一所示之偽藥及禁藥後，始基於販賣之犯意而販賣，「共計賣出編號二之胃得安一罐、編號一之三體牛鞭丸一罐、編號五之青龍膏一罐、編號十之感冒藥一罐、編號三之正露丸一罐」

等情（見原判決第一頁事實欄第八至十行），依原判決附表一所示編號二之胃得安、編號一之三體牛鞭丸、編號五之青龍膏、編號十之感冒藥、編號三之正露丸均於「性質」欄載明為「禁藥」

，並無「偽藥」在內，原判決主文諭知「甲○○連續明知為『偽藥』及禁藥而販賣」，亦有主文與事實不相適合之違法。㈡、藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥或禁藥而販賣罪，以行為人主觀上具有營利之意圖，為其要件之一。有罪之判決書，除應將行為人主觀上具有營利之意圖，於事實欄內加以認定記載明白外，並應於理由內說明其憑以認定之證據及理由，始足以為論罪科刑之依據。原判決併論上訴人明知為偽藥及禁藥而販賣罪，但對於上訴人主觀上是否具有營利之意圖，並未於事實欄內加以認定記載明白，復未於理由欄內對此加以論敘說明，自不足以為論處上開罪名之依據。㈢、藥事法所謂之「偽藥」，依該法第二十條規定，係指藥品經稽查或檢驗有下列各款情形之一者：「一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者」而言；所稱之「禁藥」，依同法第二十二條規定，則指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之藥品。原判決就上訴人所已賣出之藥品如何認係屬「禁藥」？又該附表一編號八所示之精力壯，何以於「性質」欄記載為「偽藥」？俱未敘明其理由，即論以藥事法之販賣偽藥及禁藥罪，判決理由尚屬不備。㈣、原判決事實認定上訴人明知其於九十三年五月上旬某日，在高雄市堀江商場，向不詳年籍姓名之人以三萬元，所購買如其附表一所示之藥品係偽藥及禁藥，依法不得販賣，竟基於販賣之犯意，自九十三年五月十日起至同月二十五日止，在嘉義市○○路長青公園內，將上開藥品販賣予不特定人等情，而藥事法第八十三條第一項之「明知為偽藥而販賣罪」與「明知為禁藥而販賣罪」，係屬可獨立成立之罪名，倘同時同地基於一個販賣行為一併販賣偽藥及禁藥，或基於概括之犯意，連續數販賣行為而先後販賣偽藥或禁藥，即應分別依刑法第五十五條之想像競合犯規定從一重處斷，或依修正前同法第五十六條連續犯之規定以一罪論，僅論以較重之罪名，不能就具裁判上一罪關係之各罪名一併論罪。苟上訴人既有明知為偽藥而販賣行為，復有明知為禁藥而販賣之犯行，原審未究明所犯二罪間有何關連，於判決內一併諭知上訴人「連續明知為偽藥及禁藥而販賣」罪，自有未合。㈤、有罪判決書所宣示之主文，與所載之事實及理由，均須互相適合，否則亦屬理由矛盾之違背法令。原判決附表二所示之物品，事實欄並無隻字片語道及，其理由四卻謂該附表二之扣案物品為偽藥及禁藥，係上訴人所有且為其供犯罪所用之物，復援引刑法第三十八條第一項第二款規定，於主文內宣告沒收，此部分主文及理由之記載，失所依據，自有判決理由矛盾之可議。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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