最高法院九十六年度台上字第七五八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七五八九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第三四三六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度「第一審及原審判決均誤載為九十六年度」毒偵字第八二六五、八三四二號「第一審及原審判決漏載八三四二號」），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○施用第一級毒品海洛因部分犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，就此部分改判仍論處上訴人施用第一級毒品罪刑，併引用第一審判決書事實及理由之記載。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴人上訴意旨略以：㈠、原審未行準備程序，第一次開庭即行審理，且未依法踐行調查證據程序，亦未予上訴人最後陳述之機會，當庭諭知辯論終結，二天後宣判，對上訴人之上訴理由未予審酌調查，遽為判決，均屬判決違背法令。㈡、上訴人於民國九十五年六月十七日施用第一級毒品海洛因，業經檢察官起訴，並經法院判處有期徒刑九月確定，與本件上訴人於同年八月十七日為警查獲之施用第一級毒品犯行，有集合犯之關係，本件犯行，應為前案確定判決效力所及，原審未諭知免訴判決，亦有違誤云云。惟查：㈠、刑事訴訟法第二百七十三條第一項規定：法院得於第一次審判期日前行準備程序，處理有關該項各款所定之事項。其立法意旨在於節省勞費，避免耗費不必要之審判程序，至於是否行準備程序，法院有自由斟酌之權。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，同法第四十七條定有明文。本件上訴人不服第一審判決，提起第二審上訴之上訴書狀，並未指摘原判決有何違法或不當之處，原審逕行審判程序，尚難謂有何不當。另依卷附原審九十六年八月二十八日審判筆錄之記載，審判長確已依法定調查證據程序進行證據之調查，並於調查證據時詢問上訴人及檢察官，尚有何證據請求調查，經均答以「沒有」之後，始依法進行辯論，於宣示辯論終結前，並詢問上訴人最後有無陳述，定同年月三十一日上午十時宣判，有審判筆錄在卷可稽，是已依刑事訴訟法規定，踐行審判期日之法定程序，並無上訴意旨所指之違背法令情形存在。㈡、上訴人自第一審至原審未曾主張其於九十五年八月十七日施用第一級毒品海洛因之犯行，與同年六月十七日施用第一級毒品海洛因犯行有何集合犯等實質上或裁判上一罪關係，而聲請調查證據，本院為法律審，上訴人提起第三審上訴方為此爭執，自非依據卷內資料所為指摘之合法上訴第三審理由。是本件此部分上訴意旨，純係就屬原審職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品部分：上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦為同法第三百七十六條第一款所明定。本件上訴人被訴施用海洛因及安非他命案件，上訴人不服原審判決，於九十六年九月二十日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。而其中施用安非他命部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處上訴人罪刑，該罪最重本刑為三年有期徒刑，依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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