最高法院九十六年度台上字第七六九八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七六九八號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　號（另案在台灣彰化監獄彰化分監執行）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月三日第二審判決（九十六年度上重訴字第四五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第九六六四號、第一一三五八號；追加起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第八一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十二年間曾因違反肅清煙毒條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑三年二月確定；又於同年間再因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年四月，褫奪公權三年確定；復於八十六年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等罪案件，經台灣彰化地方法院分別判處有期徒刑三年六月、五月，應執行有期徒刑三年九月確定，上開判決之有期徒刑部分，經入監執行及接續執行殘刑後，於九十四年十月三十一日因縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得販賣、持有。仍為下列行為：（一）上訴人為圖謀厚利，竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十五年五、六月間某日，因先前向黃瑞源借款新台幣（下同）三千元未能償還，乃在彰化縣和美鎮「火燒莊」，以高於進價之價格，販賣數包（詳細包數不詳，每包數量均甚少）第一級毒品海洛因予黃瑞源施用，以抵償前積欠之二千元。嗣又於一星期後，復承同前販賣第一級毒品海洛因之意，販賣內裝有第一級毒品海洛因之注射針筒一支予黃瑞源施用，並用以抵償前所積欠之一千元。（二）上訴人又為圖謀厚利，竟另行基於販賣第一級毒品海洛因以營利之集合犯意，先在台灣地區境內某不詳地點，向不詳姓名、年籍、住居所之成年人，以不詳之價格購入不詳重量之第一級毒品海洛因後，俟欲購買毒品者以0000000000號行動電話與其聯繫，表明擬購買之毒品數量、金額及交易地點後，其即以高於進價之價格，先後為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：①張順凱自九十五年八月間起至九十五年九月二十六日止，先後利用電話撥打上訴人持用之0000000000號行動電話，向上訴人購買第一級毒品海洛因五次，金額分別為一千元一次，一千五百元一次、五百元二次、七百元一次；其方式係二人或相約在彰化縣彰化市秀傳醫院旁之牛肉麵店，或相約在彰化縣花壇鄉○○路之麥當勞速食店附近完成交易。②黃瑞源自九十五年七月間起至九十五年八月二十八日止，先後七次利用電話撥打上訴人持用之0000000000號行動電話，向上訴人購買五百元（一次）、一千元（六次）之第一級毒品海洛因施用；其方式係其二人或相約在黃瑞源住處門外，或相約在上訴人住處門口旁，或相約在彰化縣和美鎮○○路附近之「７－１１」便利商店旁，或相約在彰化縣和美鎮○○路一三六巷口附近，或相約在彰化縣和美鎮○○路附近等地完成交易。③陳秉坤於九十五年九月十二日中午十二時三十一分許，利用公共電話00－0000000號撥打上訴人持用之0000000000號行動電話，向其購買五百元之第一級毒品海洛因施用，二人相約在彰化縣和美鎮嘉犁里之某廟埕前交易，陳秉坤並以其父親所贈之手錶一只（未扣案）折抵價金。又於九十五年九月十二日晚間九時五十五分許，陳秉坤再以公共電話00－0000000號撥打上訴人持用之上開行動電話，向其購買五百元之第一級毒品海洛因施用，二人相約在上訴人住家附近之「７－１１」便利商店附近完成交易。另又於九十五年九月十八日下午某時，陳秉坤又以公共電話00－0000000號撥打上訴人持用之上開行動電話，向上訴人購買一千元之第一級毒品海洛因施用，二人相約在大嘉國民小學附近完成交易。復於九十五年九月二十五日下午五時四十三分許，陳秉坤再以公共電話00－0000000號撥打上訴人所持用之上開行動電話，向其購買六百元之第一級毒品海洛因施用，二人相約在陽明國民中學附近完成交易。④李佳聰經張順凱介紹獲悉可向上訴人購買第一級毒品海洛因，乃自九十五年八月底某日起至九十五年十月十九日前之某日止，先後由李佳聰利用電話撥打上訴人持用之0000000000號行動電話，向其購買第一級毒品海洛因十一次，每次交易金額均為五千元，交易地點分別為上訴人彰化縣和美鎮○○里○○路○段一五０巷四號住處、彰化縣和美鎮道○路「燦坤３Ｃ」前、彰化縣和美鎮○○路「麥當勞」旁、彰化縣彰化市秀傳醫院附近、彰化縣員林鎮某遊戲場及台中市○○○○道附近等地。嗣彰化縣警察局和美分局接獲線報，對上訴人使用之0000000000號行動電話聲請通訊監察，並經警持台灣彰化地方法院所核發之搜索票，於九十五年十月十九日上午十一時三十分許，在彰化縣和美鎮○○里○○路○段一五０巷四號上訴人住處執行搜索，扣得上訴人平日施用第一級毒品海洛因後剩餘之殘沾第一級毒品海洛因之空夾鏈袋七個、空夾鏈袋一個及由上訴人使用之0000000000號行動電話一具等情。因將第一審判決關於上訴人連續販賣第一級毒品部分撤銷，就該部分改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑十年，褫奪公權四年）；另維持第一審判決以集合犯論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處無期徒刑，禠奪公權終身）部分，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴（撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行無期徒刑，褫奪公權終身）；固非無見。

惟查：（一）檢察官追加起訴，係就與已經起訴之案件，無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第七條所列案件）或本罪之誣告罪，在原起訴案件第一審辯論終結前，追加獨立新訴，俾便及時與原起訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效，此觀刑事訴訟法第二百六十五條第一項之規定甚明；如檢察官追加起訴之犯罪，經法院審理結果，認與原起訴案件之犯罪事實，有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係時，依同法第二百六十七條規定，該部分原即為檢察官起訴效力所及，對該追加之訴，自應認係就已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，而依同法第三百零三條第二款規定，於判決主文內另為不受理之諭知，始足使該追加新訴所發生之訴訟關係歸於消滅，而符合訴訟主義之法理。則檢察官追加起訴之新訴，係另一案件，僅為訴之合併，與原訴係屬各別之二案件，應分別審判；此與起訴效力所及之犯罪事實擴張，仍屬單一案件，法院依審判不可分原則，應全部併予審判之情形，顯然有別，不容混淆。原判決事實欄一－㈡－④所載李佳聰自九十五年八月底某日起至九十五年十月十九日前之某日止，先後十一次向上訴人購買第一級毒品海洛因，每次交易金額均為五千元之事實，並未載入原起訴書犯罪事實欄，該部分事實及上訴人於上述期間其他數十次販賣第一級毒品海洛因予李佳聰之事實，係在原起訴案件繫屬於第一審法院後，始經檢察官於九十六年一月二十三日，以九十六年度偵字第八一七號追加起訴書追加起訴（見偵八一七號卷第十四頁、第一審卷第一０六頁）；則原判決認定：「上訴人就犯罪事實一、㈡（指原判決）所為之販賣第一級毒品海洛因犯行，既均係在九十五年七月一日刑法修正刪除連續犯規定後所為，且上訴人此部分多次販賣第一級毒品海洛因之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，且均屬營利之販賣行為，自應逕論以集合犯」（見原判決正本第十七頁第七行至第十二行）。如若無誤，上訴人販賣第一級毒品海洛因予李佳聰部分，即與原已經起訴之上引原判決犯罪事實欄一、㈡、①、②、③部分，有實質上一罪關係，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，該部分應為原起訴效力所及，依審判不可分原則，法院就該部分事實，本應併予審理，並於判決理由內敘明併予審理之理由，始屬適法。至於檢察官就此部分事實所為之追加起訴，則應認係就已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，第一審法院就該部分，應依同法第三百零三條第二款規定，於判決主文內另為不受理之諭知，始足使該追加之新訴所發生之訴訟關係歸於消滅，而符訴訟主義之法理。茲第一審既認定原訴與追加之訴屬實質上一罪，竟就檢察官追加之新訴，其中部分為實體上論罪科刑之判決，自屬於法有違，原判決未加糾正，仍維持第一審就此部分所為之論罪科刑判決，亦屬違法。（二）九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法（下稱新刑法），基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除原刑法第五十六條連續犯之規定。則行為人反覆實行之犯罪行為，茍係在新刑法施行後者，因法律之修正，已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而應以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。又依新刑法第五十六條修正理由之說明：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」

、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」，亦係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。至於刑法上所謂集合犯係指立法者所製定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，乃將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。則對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。原判決就上訴人自九十五年七月間起，至同年十月十九日前之某日止，先後多次販賣第一級毒品海洛因予張順凱、黃瑞源、陳秉坤、李佳聰等人部分（即原判決事實欄一、㈡所示），雖敘明：「上訴人就犯罪事實一、㈡所為之販賣第一級毒品海洛因犯行，既均係在九十五年七月一日刑法修正刪除連續犯規定後所為，上訴人此部分多次販賣第一級毒品海洛因之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，且均屬營利之販賣行為，自應逕論以集合犯」（見原判決正本第十七頁第七行至第十二行）。惟上開理由說明，是否與新刑法刪除連續犯規定之修法意旨相符﹖已待研求。況且就上訴人前開多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，逕以集合犯論以一罪，反較刪除連續犯規定前之法律適用，有利於上訴人，此不唯與刑罰評價之公平性有違；亦與其理由內另說明：「上訴人如犯罪事實一、㈠（指原判決）所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，應成立連續犯，因其得處徒刑之範圍，乃依各該罪之本刑得加重至二分之一而已（況其中法定刑中死刑、無期徒刑部分尚且不得加重），顯然比依新刑法規定，該部分應將數次犯罪行為分論併罰之結果為輕，依裁判時之新法第二條第一項規定比較結果，以修正前刑法較有利於上訴人，該部分應依修正刪除前刑法第五十六條規定，以連續犯論處」（見原判決正本第十三頁第二三行至第十四頁第一行），相互矛盾，自有理由矛盾及適用法則不當之違法。以上，雖非上訴意旨所指摘，惟均屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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