最高法院九十六年度台上字第八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十六年度台上字第八八號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

（上 列一 人選任辯護人 施裕琛律師

　　　　　　蔡明熙律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月十八日第二審判決（九十五年度上重訴字第四二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一五五四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）係叔侄關係，均明知海洛因係第一級毒品，亦屬管制進出口物品，甲○○竟分別與乙○○及王有勝、陳俊仁（以上二人均經原審另案判處有期徒刑十五年確定）及張金滄、張武宗（以上二人未據起訴）暨自稱為甲○○配偶之外籍成年女子及人別不詳之林姓成年男子，共同基於運輸海洛因入境台灣之犯意聯絡，而為下述犯行：㈠、乙○○因已定讞之王有勝積欠其新台幣（下同）六萬元債務而無力償還，乃告以如共同前往泰國挾帶海洛因入境成功，除可免除上開債務外，另再給付十七萬元之酬勞，而獲王有勝應允。王有勝與乙○○遂於民國九十三年七月二日，相偕搭乘中華航空股份有限公司（下稱華航）CI- 0693次班機前往泰國曼谷，再轉往泰國北部清萊市，住宿於乙○○所安排不詳店名之飯店，等候甲○○前來會合。九十三年七月三日，甲○○搭機抵達泰國後，即與乙○○、王有勝同至泰國、緬甸邊境某家咖啡廳，由甲○○獨自外出，並帶回內裝海洛因之CLINIC牌洗髮精（原判決事實一之㈠載為沐浴乳）及洗碗精數瓶後，三人再回原住宿飯店。隔日甲○○即召喚林姓成年男子至其住宿之飯店，由該林姓成年男子拆裝，改以塑膠袋分裝成十二包後，分別藏置於王有勝所穿皮鞋鞋底內，另又裝入前揭洗髮精空瓶二瓶及洗碗精空瓶二瓶內（合計海洛因淨重一０三七．九０公克；塑膠外包裝十二個總重七九．六九公克），囑王有勝攜帶入境台灣。乙○○並將其使用之行動電話門號0000000000號 SIM卡（屬電信公司所有）交予王有勝，擬供王有勝入境台灣後，作為聯絡接應之用。㈡、已定讞之陳俊仁因缺錢償債，乃於九十三年六月間，經由張金滄告知，得以幫忙攜帶違禁物品入境台灣之方式抵償債務，而由張金滄開車搭載陳俊仁至位於台北縣鶯歌鎮○○街一號之三清宮廟宇，找甲○○洽談運毒細節。至該處後，陳俊仁委由張金滄出面與甲○○洽商而獨自於車上等候。張金滄與甲○○約定攜帶毒品入境之費用為三十萬元（其中旅費三萬元部分已由陳俊仁先行領取，其他報酬仍未給付）後，即將上情告知陳俊仁，陳俊仁允諾依約定之時間前往泰國運輸毒品入台。陳俊仁旋於同年七月九日八時二十分許，自行搭乘華航班機前往泰國，抵達泰國後，由張武宗（為張金滄之兄）接待並安排住宿於泰國曼谷市之「十三連」（音譯）旅館，在該旅館內與甲○○會合，其後甲○○自行前往泰國與緬甸邊境之清萊市。張武宗、陳俊仁二人則於同年七月九日十八時許，共同搭乘泰國國內班機前往泰國清邁市，並住宿於當地之不詳店名旅館。同年七月十二日某時，張武宗即帶陳俊仁搭乘小巴士至清萊市某旅館向甲○○領取毒品。陳俊仁見甲○○與自稱甲○○配偶之女子將三瓶CLINIC牌洗髮精倒出，另將空塑膠袋塞入洗髮精瓶內，以漏斗將海洛因倒入已放置於洗髮精瓶內之塑膠袋中，再以塑膠袋綁起並裁剪，復將原已倒出之洗髮精裝入瓶內。事畢即由甲○○將該洗髮精三瓶（內含淨重六七三．五０公克之海洛因及總重四七．九九公克之塑膠外包裝三個）交予陳俊仁，囑其攜帶回台。㈢、嗣於九十三年七月十四日上午，陳俊仁將裝有海洛因之上開洗髮精三瓶置於行李箱內，攜帶至泰國曼谷機場欲搭機回台，在機場遇見王有勝、乙○○二人。乙○○即將陳俊仁亦係負責攜帶毒品入境者之事實，告知王有勝。隨後陳俊仁單獨搭乘華航C1- 0068次班機先行回台；嗣王有勝亦攜帶裝有海洛因之前揭洗髮精二瓶、洗碗精二瓶及腳穿藏有海洛因之皮鞋，與乙○○二人同搭次班（即C1- 0066次）飛機返台。同日十三時許，陳俊仁在桃園縣大園鄉前中正國際機場（已改名為桃園國際機場）入境時，經法務部調查局（下稱調查局）會同財政部台北關稅局人員查獲，並扣得上開海洛因三包及甲○○所有供運輸毒品用之塑膠外包裝三個及洗髮精空瓶三瓶；而王有勝於其後入境時，亦經同單位之人員查獲，並扣得上開海洛因十二包及甲○○（原判決事實一之㈢贅載乙○○）所有供運輸毒品所用之塑膠外包裝十二個、王有勝所有供運輸毒品所用之皮鞋一雙及甲○○所有供運輸毒品所用之洗髮精、洗碗精空瓶各二瓶。而乙○○當時因身上及行李未被查獲毒品，乃逕行離去；甲○○則於同日搭乘其他班機返台等情。係以上開事實，業據已定讞之共同正犯（為廣義共犯之一種，以下簡稱共犯）陳俊仁、王有勝分別於其被訴違反毒品危害防制條例案件（即台灣桃園地方法院九十三年度重訴字第五六、六一號）第一審審理中供陳甚詳，嗣其二人經以證人身分於本件第一審審理中作證，陳俊仁仍對其共同參與部分之犯罪事實（即原判決事實一之㈡部分）及被查獲之經過供認無訛；王有勝就其與上訴人乙○○共同至泰國，復攜帶海洛因返台等情，亦為相同意旨之陳述。共犯陳俊仁、王有勝所為不利於上訴人等二人之供詞，其中有關陳俊仁因需款償債，而經由張金滄與甲○○接觸一節，核與證人林世昌於第一審法院審理另案九十三年度重訴字第五六號案件及本件原審審理時，證稱：共犯陳俊仁確係經由伊向人借款無法清償，嗣由伊與張金滄約陳俊仁見面，張金滄有說要帶陳俊仁至台北縣鶯歌鎮三清宮找上訴人甲○○等證言相符；而上開共犯二人所供搭機前往泰國，在泰國分裝、藏放海洛因，嗣先後攜帶海洛因返台之情節，亦與伊等被查獲時，經起出上開毒品之情況吻合，此有扣押筆錄及扣押物品目錄表各一紙在卷足憑。並有內政部警政署入出境管理局檢送之上訴人等二人與共犯陳俊仁、王有勝、張武宗之入出國日期證明書影本、華航於九十三年十一月一日以 2004TPEDE00085A函檢送之上述九十三年七月二日CI-0693、同月十四日C1-0066次航班旅客名單及座艙表影本（顯示上訴人乙○○與共犯王有勝確係搭乘同一班機，往返於泰國、台灣之間，且二人比鄰而座等情，見第一審九十三年度重訴字第六一號卷第五十九之一至五十九之十頁）。另共犯陳俊仁則係於九十三年七月九日單獨前往泰國，同年月十四日返台等情，亦有前內政部警政署入出境管理局（已改制為內政部入出國及移民署）檢送之入出國日期證明書可稽。又共犯陳俊仁、王有勝被查獲時，經當場扣得之上開毒品，送請調查局鑑定結果均為海洛因（其淨重各如上述），復有該局九十三年八月五日調科壹字第080008000、000000000號鑑定通知書各一件附卷可參。此外並有供運輸海洛因所用，為甲○○所有之塑膠外包裝共計十五個及CLINIC牌洗髮精空瓶共計五瓶、洗碗精空瓶二瓶，及共犯王有勝所有之皮鞋一雙暨乙○○交付王有勝之行動電話 SIM卡等物扣案為證。又乙○○於共犯王有勝被查獲之翌日（即九十年七月十五日），即向台灣大哥大股份有限公司辦理 SIM卡掛失換卡復話之手續等情，亦有該公司九十五年七月十二日法大字第 095021607號函所附之基本資料查詢單在卷可佐。

為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等二人均否認有本件犯行，甲○○辯稱：伊與陳俊仁並不相識，而張武宗、張金滄係兄弟，伊曾請該兄弟至伊經營之三清宮廟裡幫忙而認識，九十三年七月間，伊雖曾偕妻至泰國旅行，但在泰國未曾見到共犯陳俊仁、王有勝、乙○○等人，至伊密集往來於台灣與泰國之間，係因伊在泰國做生意云云；乙○○則辯謂：伊確有於九十三年七月二日，偕同王有勝搭機至泰國，並於同年月十四日一同自泰國返台，但此係為替王有勝介紹泰籍女友，至泰國後，王有勝向伊借行動電話SIM卡，伊因身上有二張SIM卡，故將其中一張借予王有勝，且在泰國期間，伊與王有勝均各自行動，伊不知王有勝攜帶毒品返台等語，皆係卸責之詞，均非可採。並以共犯王有勝於原審翻異前供，改稱：伊係積欠甲○○債務，故甲○○要求伊自泰國攜帶毒品返台，甲○○交付伊毒品時，乙○○並不在場云云，要屬事後迴護乙○○之詞，同非可取。均已依憑卷證資料，在理由內分別予以指駁及說明。復敘明海洛因係第一級毒品及管制進出口物品。上訴人等二人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。其二人持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。本件就共犯陳俊仁運輸海洛因入境台灣部分，上訴人甲○○與陳俊仁、張金滄、張武宗及自稱甲○○配偶之外籍女子之間；就共犯王有勝運輸海洛因入境台灣部分，上訴人等二人與王有勝、真實姓名不詳之林姓成年男子之間，各有犯意聯絡及行為分擔，應分別論為共同正犯。上訴人甲○○在泰國將海洛因分裝後，分交陳俊仁、王有勝於同日先後攜帶入境台灣，應屬接續之行為，為單純一罪。上訴人等二人以一行為同時觸犯運輸第一級毒品、私運管制物品進口二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷（上訴人等二人行為後，刑法第五十五條雖經修正，惟仍保留想像競合犯之規定，有關想像競合犯科刑上之限制，僅係法理之明文化，非屬法律之變更，不生應比較新舊法律適用之問題）。又以上訴人乙○○於本件並非基於主導地位，且所運輸之毒品尚未流入市面，所犯輸入毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，而其係為使共犯王有勝得以運毒之報酬清償欠其之債務，致觸重典，衡情不無可憫，因認縱處以最低度之無期徒刑，仍嫌過重，而酌依刑法第五十九條之規定減輕其刑（刑法第五十九條於上訴人乙○○行為後，雖經修正，但僅係文字修正，亦不生新舊法律比較適用之問題）。乃撤銷第一審不當之判決，適用上開法條（即毒品危害防制條例第四條第一項、懲治走私條例第二條第一項，刑法第五十五條、第五十九條）及毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第十一條，刑法第十一條、第二十八條、第三十七條第一項之規定，並審酌上訴人等二人均明知輸入毒品為嚴重危害社會及國人身心健康之犯罪，竟貪圖暴利而招攬共犯陳俊仁、王有勝二人運輸數量龐大之第一級毒品入境，且犯後未能坦承罪行表示悔意，惟念所運輸之毒品，猶未流入市面，未生實質危害，因認公訴人對其二人求處死刑，尚嫌過重等一切情狀，論上訴人等二人以共同運輸第一級毒品罪，甲○○處無期徒刑，褫奪公權終身；乙○○處有期徒刑拾伍年。扣案之上開第一級毒品海洛因三包（淨重六七三．五０公克）及十二包（淨重一０三七．九０公克），應依法（毒品危害防制條例第十八條第一項前段）諭知沒收銷燬；上訴人甲○○所有供運輸毒品用之包裹海洛因之塑膠外包裝共十五個、CLINIC牌洗髮精空瓶共五瓶、洗碗精空瓶二瓶、共犯王有勝所有之皮鞋一雙，均係供犯罪所用之物，亦應依法（毒品危害防制條例第十九條第一項）宣告沒收（上開從刑部分，就上訴人等二人參與部分，分別附麗於其主刑項下）。經核於法尚無違誤。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、共犯陳俊仁、王有勝二人不利於上訴人等二人之供述並無補強證據，原判決採為論罪之依據，難謂適法。

㈡、證人即調查局高雄市調查處調查員劉建軍於第一審法院另案（即九十三年度重訴字第六一號）審理時之證言，應屬傳聞證據，原判決予以採用，有違證據法則。㈢、原審未依上訴人之聲請，傳訊上訴人之泰國籍女友，有應調查之證據未予調查之違法。

㈣、原判決就本件檢察官起訴上訴人尚參與共犯陳俊仁之運毒部分，漏未審判，顯有已受請求之事項未予判決之違法。㈤、原判決就甲○○先後使王有勝、陳俊仁運毒返台之行為，認係接續犯而未論以刑法修正前之連續犯，亦屬違背法令等語。惟查：㈠、原判決並非單採共犯陳俊仁、王有勝之供詞，為本件判決之唯一基礎，業如前述，上訴意旨任意指摘，自非可取。㈡、證人劉建軍於第一審法院九十三年度重訴字第六一號案件審理中，證稱：調查局人員係自九十三年二、三月間起，根據他案運輸毒品之被告之供述，顯示經營三清宮之上訴人甲○○，將宮內道友整合成一個走私海洛因之集團；乙○○與甲○○有親屬關係，所以在集團中扮演的角色是聽從甲○○的指揮等證言，縱屬傳聞證據，原判決於理由內加以引用（見原判決第八頁，理由二之㈣），雖不無可議，然因調查人員是否於本件案發之前，即已懷疑上訴人等二人涉有走私海洛因之嫌疑等情，與上訴人等二人應否成立本件罪刑，並無關聯，原判決此部分之論述原屬贅餘，縱有瑕疵，亦不生影響於判決之結果，仍不構成撤銷之原因。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據而言。本件上訴人乙○○應否成立運輸毒品之罪責，與其在泰國其間，有無往訪其泰國籍女友之事實，並無必要之關聯性，足見非屬必要調查之證據，原審業已說明其不為無益調查之理由（見原判決理由二之㈤），不能謂有前開第十款之違法情事。㈣、依起訴書全文觀之，起訴意旨對於陳俊仁參與運毒部分（即起訴書犯罪事實欄一之㈡部分），並未有上訴人乙○○亦參與犯罪之記載，自難謂為檢察官亦起訴上訴人乙○○涉犯該部分之罪嫌，原審就此未為論述說明，核與已受請求之事項未予判決之違法情形並不相當。㈤、上訴人乙○○指摘原判決關於共同被告甲○○部分之論述不當，資為其本人之上訴理由，已有未合；且按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即屬接續犯，而為包括之一罪。原判決以上訴人甲○○在泰國將海洛因分裝後，交由陳俊仁、王有勝於同日攜帶入境台灣，而論為接續犯，乃屬事實認定之問題，亦不容任意指為違背法令。至上訴人甲○○之上訴意旨及乙○○其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於與判決本旨無關之枝節事項，暨事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，俱難認其上訴為有理由，均應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ