最高法院九十六年度台上字第九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十六年度台上字第九六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　號（

　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　（

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院花蓮分院於中華民國九十五年九月二十九日第二審更審判決（九十五年度上重更㈣字第六五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十二年度偵字第一四九五號、一五一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，自民國九十一年十一月五日起，至九十二年六月三日止，多次向徐清義購入第一級毒品海洛因（購買之次數、時間、地點、數量及價金均詳如原判決附表一所示）。除供自己施用外（施用毒品部分另由檢察官處理），並自九十二年四月初某日起，至同年六月初某日止，在花蓮市○○路六一八號三樓上訴人乙○○住處，分別以每半兩新台幣（下同）七萬元、七萬五千元、八萬元不等之價格，出售海洛因予乙○○共五次，販毒所得合計三十七萬五千元。乙○○向甲○○購入海洛因後，除供自己施用外，復基於販賣營利之概括犯意，自九十二年四月四日起，至同年六月初某日止，在其前揭住處，以每次每一小包（淨重○．二公克）一千元之價格，販賣海洛因予賴宏忠共七次。復於同年五月間，以相同之價格及數量販賣海洛因予李慶和二次，販毒所得共計九千元（販賣對象、次數、時間、數量及價格均詳如原判決附表二所示）。嗣經警方於同年六月三日晚上十時三十五分許，在乙○○上開住處查獲，並扣得乙○○所有之海洛因（淨重一九．四九公克）、供販毒所用之空夾鍊袋一大包、帳冊一本、天平磅秤一台、電子磅秤一台，及現金九萬四千元（其中八萬元係乙○○預備向甲○○販入毒品以供轉賣之用）；並於甲○○所駕駛之自小客車上扣得其所有供販毒所用之電子磅秤一台等情。因而撤銷第一審關於上訴人等販賣第一級毒品部分暨定應執行刑部分之判決，改判論處上訴人等連續販賣第一級毒品（甲○○為累犯）罪刑（均量處無期徒刑），固非無見。

惟查：㈠、按由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件第一審法院論以乙○○共同連續販賣第一級毒品罪，而量處有期徒刑十五年（未宣告褫奪公權）。乙○○不服該判決而提起第二審上訴（檢察官並未上訴），原審於更審後撤銷第一審判決，改論以乙○○連續販賣第一級毒品罪，而量處無期徒刑，並諭知褫奪公權終身。是原審所量處之刑顯較第一審判決為重，但原判決除說明第一審判決依刑法第五十九條予以減刑為不當外，並未詳細說明第一審判決因適用法條不當，而有必須改判較重之刑之理由，亦未援引上揭法條作為其改判較第一審判決為重之刑之依據，自有理由不備及判決不適用法則之違誤。本院前次發回意旨對此已詳加指明，乃原審仍未注意更正，致此項瑕疵依然存在，顯屬可議。㈡、按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，祇要基於販賣營利之意圖，販入或賣出，有一於此，其販賣毒品罪即屬既遂。原判決認定甲○○基於販賣毒品海洛因營利之概括犯意，自九十一年十一月五日起，至九十二年六月三日止，先後向徐清義販入海洛因多次（其購買之次數、時間、地點、數量及價金均詳如原判決附表一所示）。而乙○○亦自九十二年四月初某日起，至同年六月初某日止，分別以每半兩七萬元、七萬五千元或八萬元不等之價格，向甲○○販入海洛因共五次等情。並於理由內以甲○○、乙○○購買毒品之次數頻繁、時間相近且數量龐大，顯逾其個人施用所需等情，認其等所辯販入海洛因純係供己施用一節，為不足採信（見原判決第十一頁最末一行至第十二頁第十五行、第十三頁倒數第十一行至第十四頁第八行）。果爾，則上訴人等於販入毒品之初是否兼有轉賣營利之意圖，即非無探究之餘地。此與其等於販入海洛因時是否即已構成販賣毒品既遂罪攸關，自有詳加審究論敘明白之必要。本院前次發回意旨對此亦已加指明。乃原審仍未就此詳予審究及說明，遽行判決，自仍有調查未盡及理由不備之違誤。㈢、原判決採用徐清義於偵查中所陳：伊有賣毒品給「貓仔」甲○○，每次賣「最少一錢」，「最多二兩」；一錢大概是「一萬多元」，二兩大概是「二十二萬多元」等語，作為甲○○犯罪之證據（見原判決第五頁第一行至第七行）。但依原判決附表一之記載，甲○○向徐清義購買毒品之數量，其中最少者固為「一錢」，但最多僅購買「一兩」；價金最少為「二萬元」，最多則為「十六萬元」，似與徐清義所述販賣毒品之數量及價額未盡相符。原判決對此未詳加釐清論敘明白，遽於其附表一內為上開認定，尚嫌理由欠備。又原判決採用證人賴宏忠於警詢，及證人李慶和於警詢及偵查中之陳述，作為乙○○販賣毒品之證據。惟卷查賴宏忠在警詢時（以張銘杰之名應詢）陳稱：其向乙○○共購買海洛因「七、八次」等語（見台東縣警察局台東分局警卷第八頁）；而李慶和於警詢及偵查中則供稱：其向乙○○購買海洛因「一、二次」或「二、三次」等語（見同上警卷第十頁、九十二年度偵字第一四九五號偵查卷第二十四頁）。其等所述向乙○○購買毒品之次數，或為「七、八次」，或為「一、二次」、「二、三次」，尚非具體明確，原判決並未說明其如何取捨之理由，遽認乙○○販賣海洛因予賴宏忠「七次」，販賣予李慶和「二次」，理由亦有欠備。本院前二次發回意旨對以上二點均已詳加指明，乃原判決仍未對此加以論敘說明，致上述瑕庛依然存在，自難謂適法。㈣、原判決認定警方在乙○○住處查扣之「帳冊」一本，及「空夾鏈袋一大包」，係乙○○所有供販賣毒品所用之物，而予以宣告沒收。但並未說明該「帳冊」所記載之內容為何？其內容是否與本件販賣毒品有關？尚嫌理由不備。又上述「空夾鏈袋一大包」若尚未經使用，似屬供販賣毒品「預備」之物，而非供販賣毒品「所用」之物。若屬前者，雖得依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，但不得依毒品危害防制條例第十九條第一項前段宣告沒收。原判決並未查明上述「空夾鏈袋一大包」是否業經乙○○使用過，遽認係供本件販賣毒品所用之物，而予以宣告沒收，復未於理由內說明其究竟係依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，抑或依同條例第十九條第一項前段之規定將上述「空夾鏈袋一大包」宣告沒收，僅說明「均應依法沒收」云云（見原判決第十五頁倒數第十四行），本院自無從為其適法與否之審斷。再者，原判決依修正後刑法第二條第一項（前段）之規定比較新舊法，而選擇適用較有利於上訴人等行為時刑法第五十六條之規定，各論以販賣第一級毒品罪之連續犯。但其據上論結欄漏引「刑法第二條第一項前段」，作為本件論罪之法律依據，亦欠允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ａ