最高法院九十六年度台非字第三四０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第三四０號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國九十六年七月二十四日第一審確定判決（九十六年度訴字第三０七號、三三一號、四一二號判決筆錄，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度毒偵字第三二四、五

七三、八一四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀之刑法第四十七條之規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，依同法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之』，同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之』，從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，其所餘刑期（即殘刑期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。本件被告甲○○於民國九十四年間犯毒品危害防制條例、竊盜等四案，各被判處有期徒刑三月、八月、五月、六月確定（下稱

甲、乙、丙、丁案），其中乙、丙案合數罪併罰，經台灣苗栗地方法院九十四年度聲字第八八八號裁定應執行有期徒刑一年。上開甲、乙、丙、丁案分經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮接續執行，甲案刑期自九十四年六月二十二日起算，至同年九月二十一日期滿（九十四年度執更丙字第三四三號執行指揮書），乙、丙案刑期接續自同年九月二十二日起算，至九十五年九月二十一日期滿（九十五年度執更丙字第八號執行指揮書），丁案刑期接續自同年九月二十二日起算，至九十六年三月二十一日期滿（九十五年度執更丙字第六一九號執行指揮書），合計應執行有期徒刑一年九月，於執行至九十五年十一月三日假釋出獄，其合併執行縮短刑期之假釋期滿日為九十六年二月十七日（即殘刑期間為三月十四日）。嗣被告於假釋期間因再犯毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，經法務部撤銷其假釋，並由檢察官指揮執行上開殘刑期間，其刑期至九十六年十月八日期滿（參見九十六年度執更緝字第三０號執行卷），有被告前案紀錄表、上開各案之執行卷足稽。足見被告所犯上開甲、乙、丙、丁案合併執行之有期徒刑一年九月，尚未執行完畢，則被告於九十六年四月十七日、十八日及五月四日再犯本件施用第一級毒品海洛因三案，依上開說明，自不能構成累犯，乃原判決誤認為累犯並加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀之刑法第四十七條之規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，依同法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」，同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」，從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，其所餘刑期（即殘刑期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。查被告甲○○前因違反毒品危害防制條例、竊盜等四案件，各被判處有期徒刑三月、八月、五月、六月確定，並經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮接續執行，至九十六年三月二十一日期滿，合計應執行有期徒刑一年九月，此有九十四年度執更丙字第三四三號執行指揮書、九十五年度執更丙字第八號執行指揮書、九十五年度執更丙字第六一九號執行指揮書可稽。被告於九十五年十一月三日假釋出獄，其合併執行縮短刑期之假釋期滿日為九十六年二月十七日。惟其於假釋中之九十六年二月三日或四日故意犯施用第一級毒品海洛因之罪，經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官以九十六年度毒偵字第三二四號聲請簡易判決處刑，經台灣苗栗地方法院以九十六年度訴字第三０七號判決確定，因而經法務部撤銷前開假釋，此有法務部核准撤銷假釋函足憑，由檢察官指揮執行上開殘刑期間至九十六年十月八日期滿，亦有被告全國刑案資料查註表、報請撤銷假釋報告表、法務部核復撤銷假釋函、台灣苗栗地方法院檢察署檢察官執行指揮書等附卷可稽。是被告於九十六年四月十七日、十八日及五月四日，再犯施用第一級毒品海洛因三罪，自無累犯之適用。原判決未察，竟就上開三罪依累犯之規定各量處有期徒刑八月（其中九十六年四月十七日、十八日所犯二罪，並各減刑為有期徒刑四月），自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，並就主刑部分定其應執行之刑（其中九十六年二月三日或四日所犯施用第一級毒品罪所處之刑不在其內，附此敘明），以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十一條，刑法第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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