最高法院九十七年度台上字第一三五七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一三五七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

羅豐胤律師

選任辯護人

蔡素惠律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

孔慶忠律師

上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月十三日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第二七五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第四三三一號、第四三三二號、九十四年度偵字第五０一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○均為成年人，與白國成及廖姓少年（真實姓名年籍詳卷）於民國九十三年九月二日共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，強盜賭場，先由甲○○至南投縣中寮鄉復興巷三十二之七號對面之鐵皮屋內與林明輝、丙○○等人賭博財物，於同日晚間十一時許，單獨離去，嗣即通知乙○○等人行動，而由甲○○駕駛車號九三九一─ＧＭ號白色自用小客車在前導引，另乙○○駕駛車號七Ｖ─八八二七號深色自用小客車，右載廖姓少年，後載白國成，攜帶客觀上足供兇器使用之開山刀二把（未扣案）、不具殺傷力之玩具手槍一支、膠帶一批、頭套三個，跟隨在後，四人於翌日凌晨一時二十五分至同日凌晨一時三十分許，抵達上開賭場，由乙○○與白國成各持開山刀一把，廖姓少年持玩具手槍一支，三人均戴頭套下車，甲○○則留在原車上把風及接應。乙○○、白國成與廖姓少年下車後，見王校尉與張煌岳二人分別在停放於賭場外之車輛上及賭場門口之躺椅上休息，廖姓少年即先持玩具手槍喝令該二人起身，乙○○與白國成則分持開山刀砍傷該二人之頭部（傷害部分未據告訴），強取王校尉所有之行動電話一支及現金新台幣（以下同）約一萬六千元，復以開山刀抵住其等頸部，強押二人進入賭場。進入賭場後，乙○○、白國成、廖姓少年即分持上述刀、槍，恫嚇在場眾人不許妄動，並以膠帶將在場眾人綑綁，以此強暴方式至使在場眾人不能抗拒後，接續洗劫現場財物，其中包含林明輝所有、委由丙○○保管、放置在咖啡色手提袋內之現金一百二十萬元、張先鎮所有之一萬多元及其他不詳姓名之賭徒三、四人所有之現金，共取得現金約一百五十萬元，以及王校尉、張煌岳之行動電話等財物。前後作案時間約五、六分鐘，洗劫完畢，四人即駕乘原車離去，途中，甲○○從強盜所得之咖啡色手提袋內取出現金，各分給乙○○一部分（金額不詳）、廖姓少年七萬三千元後，旋將該咖啡色手提袋、廖姓少年作案所穿黑色上衣及王校尉、張煌岳之行動電話等物隨手拋棄於路邊草叢，數日後，由乙○○分給白國成三萬元。嗣經證人向警方提出檢舉，因而循線查悉本件結夥強盜犯行，並在廖姓少年住處扣得上開玩具手槍一支，且在案發現場附近尋獲咖啡色手提袋一個、黑色上衣一件、王校尉之行動電話一支、使用過膠帶一批。因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍處甲○○、乙○○成年人與少年結夥三人以上加重強盜罪刑，固非無見。

惟查㈠司法警察（官）依刑事訴訟法第二百三十條第三項、第二百三十一條第三項固有「即時勘察權」之權限，然依此「即時勘察權」所製作之書面報告，乃司法警察（官）單方面就現場所見、所聞記錄之文書，屬被告以外之人在審判外之書面陳述，為傳聞證據，原則上並不具證據能力，應予排除。又該項報告係個案性質，不具備例行性公務所製作之要件，自不適用同法第一百五十九條之四第一款傳聞之例外容許規定，如未使該勘察報告之製作者以證人身分於審判中到庭陳述其製作報告之經過，給予被告行使反對詰問權之機會，自不能遽而承認該書面報告之證據能力。是故，本件原審委請內政部警政署刑事警察局實施路程行車時間測試（下稱本件路程行車時間測試）之書面報告（見原審九十五年度上更㈡字第二七五號卷㈡第七十三頁至第七十五頁），縱係基於司法警察（官）之「即時勘察權」，然因未命實施勘察製作報告者到庭以言詞陳述之故，此測試之書面報告，自不具證據能力。㈡勘驗係規定於刑事訴訟法證據章第四節，為一種獨立之證據方法，如依該法第四十二條第一項製作筆錄，固有證據能力。然同法第二百十二條明定：「法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗」，唯狹義法院或檢察官始有此實施勘驗之權，法律並未賦予司法警察（官）有實施勘驗以獲得證據之權限。

本件路程行車時間測試，縱製有所謂「勘驗筆錄」在卷，則因司法警察（官）不具備實施此種證據方法之基礎權限，「勘驗筆錄」亦欠缺證據能力。㈢又本件司法警察（官）實施路程行車時間測試，所製成「勘驗過程錄影光碟」，同前理由，與「勘驗筆錄」同屬欠缺證據能力之證據。況刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項明定：「錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨。」「勘驗過程錄影光碟」若欲作為證據，須於審判期日踐行以適當之設備顯示聲音、影像並使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨之調查證據程序，始告適法。卷查原審並未於審判期日踐行此調查證據程序，證據即屬未經合法調查，依同法第一百五十五條第二項規定，應屬無證據能力，不得作為判斷之依據。㈣綜上，原審未經合法調查，疏予審究「勘驗筆錄」及「勘驗過程錄影光碟」證據能力之有無，率爾憑之作為認定上訴人犯罪之證據，判決自有違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人二人部分有撤銷發回更審之原因。至於證人莊明達既證稱，從本件中寮鄉賭場循一三九號道路至南投市，車程須十二分，再從南投市至草屯鎮，須十分云云（見九十四年度少連上訴字第七四號卷㈡第一六三頁倒數第四行至倒數第二行），又證稱，從南投縣中寮鄉地區至草屯鎮，車程須八分云云，兩者相差有十四分之多，而內政部警政署刑事警察局循一三九號道路測試車程結果，亦須二十一分，原審竟認定從本件中寮鄉賭場至草屯鎮，祇須八分，其間證據如何取捨，原判決未盡說明；又甲○○之選任辯護人上訴意旨所稱，從卷內行動電話通聯紀錄推算可知，原判決認定甲○○於九十三年九月二日晚間十一時許甫離開中寮鄉賭場一節，與事實矛盾云云，其推算是否可取？

案經發回更審，允宜併予究明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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