最高法院九十七年度台上字第一三六四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一三六四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一六六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第七二八九、一０九五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人謝欣廷於警詢之指證，以及卷附謝欣廷、上訴人甲○○於民國九十四年一月二十六日分別持用門號0000000000、0000000000行動電話，聯絡交易第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所收發簡訊與通話之通訊監察譯文，並有經警於上訴人所駕駛車輛或住處搜索查獲之門號0000000000行動電話一支、夾鍊袋一包、藥杓一支、分裝袋五包、電子磅秤一台及白色粉末四包、白色結晶一包等扣案可資佐證。上開白色粉末四包，經法務部調查局鑑定結果，認定含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重六．七一公克，純度百分之三八．二五，空包裝重二．０七公克）；白色結晶一包，經行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，檢出甲基安非他命成分（毛重二一．八三公克）等情，分別有法務部調查局九十四年九月十二日調科壹字第一二００一六四一七號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局九十四年八月三十一日管檢字第０九四０００七四一九號函暨所附檢驗成績書在卷足憑。上訴人於原審亦承認使用上開行動電話與謝欣廷以簡訊及通話聯絡，及持有上開物品為警查獲等情。對於上訴人及其選任辯護人所辯：上訴人並未販賣海洛因及甲基安非他命，謝欣廷於警詢所為指證，並不實在。謝欣廷既未持有海洛因或甲基安非他命為警查獲，並無證據證明謝欣廷有持有或施用海洛因、甲基安非他命行為，即不能據以認定謝欣廷有向上訴人購買云云，何以不能採取，亦已憑卷內證據資料於理由內詳為指駁說明。復敘明上訴人販賣海洛因、甲基安非他命予謝欣廷，其主觀上有營利之意圖，而上訴人係同時販賣海洛因及甲基安非他命，應依刑法第五十五條想像競合犯規定，從較重之販賣第一級毒品罪處斷。再上訴人販賣第一級、第二級毒品，數量微薄，獲利有限，倘科以法定最低度刑，衡諸一般社會觀念，猶嫌過重，情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。另說明上訴人並不符合毒品危害防制條例第十七條關於供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑之規定。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以上訴人販賣第一級毒品罪，處有期徒刑八年，並分別諭知扣案物品沒收銷燬或沒收，未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得金錢沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略以：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之三所定「具有可信之特別情況」，應就被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，有關陳述之原因、過程及功能等加以觀察其信用性，並依其外部附隨環境或條件，綜合判斷之。原判決認定謝欣廷於警詢所為陳述，符合「具有可信之特別情況」，而有證據能力，僅泛稱並無因刑求、恐嚇或違背其個人自由意志而陳述之情形，並未就謝欣廷於警詢陳述之原因、過程及功能等加以觀察其信用性，並依其外部附隨環境或條件，說明其得心證之證據及理由，已與證據法則有違，並有判決理由不備之違法。㈡謝欣廷於警詢固指稱其向上訴人購買海洛因及甲基安非他命，惟未具體證述與上訴人交易之時間、地點、數量及金額，亦未表明已否完成交易。依認定犯罪事實應嚴格證明之法則，不能據為認定犯罪事實之證據，原判決予以採取，自有可議。

㈢謝欣廷既自稱向上訴人購買毒品，其與上訴人即有對向共犯關係，為擔保其所為供述之真實性，應有補強證據，始得採為認定上訴人有犯罪事實之憑據。警方於九十四年四月十一日搜索上訴人住處所查獲物品，經檢驗結果，並無海洛因或甲基安非他命，上訴人既未持有海洛因或甲基安非他命，自無由販賣予謝欣廷。

又原判決所援引台灣台中地方法院檢察署檢察官九十五年度戒毒偵字第五六號不起訴處分書，係認定謝欣廷於九十四年四月九日施用海洛因及甲基安非他命，並非指明謝欣廷於九十四年一月間施用毒品，原判決以之佐證謝欣廷所證述其於九十四年一月二十六日向上訴人購買毒品等情，係屬實在，有判決理由矛盾之違誤。㈣卷附上訴人與謝欣廷於九十四年一月三十日、二月五日之通訊監察譯文，顯示謝欣廷先聯絡藥頭（按指販毒者），再向上訴人回報毒品價格及品質，以及上訴人與謝欣廷合資購買毒品情節，足徵上訴人所辯有與謝欣廷合資購買毒品等情，應屬實情。原判決未加細審深究，遽認上訴人係販賣毒品予謝欣廷，實有違誤。㈤原判決以上訴人與謝欣廷於九十四年一月二十六日上午六時五十三分之通訊監察譯文內容，有提及「男朋友」與「連袋子十三．八」、「十三．六加上袋子扣０．二」等話語，因而認定上訴人係販賣甲基安非他命予謝欣廷。惟上訴人否認所謂「男朋友」即係指甲基安非他命，並聲請向法務部調查局或內政部警政署刑事警察局函查市售０．二公克之夾鍊袋，其容量能否裝填十三．六公克之甲基安非他命。以夾鍊袋實際容量如何，攸關上開對話能否據以證明係交易甲基安非他命，其又非不能或不易調查之證據，原審未加調查，已有調查職責未盡之違法。㈥上訴人於九十四年七月一日警詢及檢察官訊問時，即已供述係向邱憶君購買毒品。卷附台灣台中地方法院檢察署檢察官九十四年度偵字第三

一五五、三一五九、六０五九、一三三八五號追加起訴書，所記載提出追加起訴書檢察官「王捷拓」，即係本件起訴檢察官，證據清單並列明證明邱憶君販賣甲基安非他命之證據包括上訴人之證詞，則台灣台中地方法院檢察署九十五年六月三十日中檢惠發九四偵七二八九字第一０一二０七號函所稱：邱憶君係經執行通訊監察查獲，與上訴人無涉，且邱憶君並非發股檢察官偵辦，係其他股檢察官查獲等情，即非正確。足證檢察官確實依據上訴人之供述，破獲邱憶君販賣毒品，並提起公訴，上訴人應合於毒品危害防制條例第十七條有關減輕其刑之規定，原判決未予適用，有適用法則不當之違法云云。經查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，被告以外之人於審判中有⑴死亡⑵身心障礙致記憶喪失或無法陳述⑶滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到⑷到庭後無正當理由拒絕陳述之任一情形，而其前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為審判外陳述，係屬傳聞證據，依同法第一百五十九條第一項規定，本無證據能力，必因其嗣於審判中有上開實際不能到庭，或到庭不能（願）陳述，以接受交互詰問情形，而其先前審判外之陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得認為有證據能力。其中所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決已先敘明判斷所謂「具有可信之特別情況」應衡量陳述者於警詢陳述之外部狀況，以及陳述者內部心理狀態等一切情狀，足認陳述者可排除經非法手段取證或其他不良影響，而具有陳述任意性（見原判決理由壹、二），繼而說明謝欣廷於審判中傳喚不到，謝欣廷於警詢時並無因刑求、恐嚇或違背其個人自由意志而陳述之情形，且其於警詢之陳述為證明犯罪事實之存否所必要，乃認定有證據能力（見原判決理由壹、三、㈡），所為說明固稍嫌簡略，然與上述判斷「具有可信之特別情況」、「為證明犯罪事實存否所必要者」要件之標準，尚稱契合，不能指為採證違反證據法則。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就其如何綜合全部證據資料即憑據謝欣廷於警詢之指證，並佐以上訴人與謝欣廷所持用行動電話之簡訊、通話內容，及扣案海洛因、甲基安非他命等物品，暨卷附不起訴處分書等，認定上訴人意圖營利，於九十四年一月二十六日某時，在台中市○○路與美華街口附近，以每包新台幣（下同）一千五百元之價格，販賣不詳重量之海洛因、甲基安非他命各一包予謝欣廷等情，已詳為論述說明，並非僅憑謝欣廷於警詢之指證，而無補強證據，核與經驗法則、論理法則並無違背。又上訴人有無於九十四年一月三十日、二月五日與謝欣廷聯絡合資購買毒品事宜、九十四年四月一日並未被查獲持有海洛因或甲基安非他命，均核與上訴人有無於九十四年一月二十六日販賣海洛因、甲基安非他命予謝欣廷，難認有何關聯。原判決引述台灣台中地方法院檢察署檢察官九十五年度戒毒偵字第五六號不起訴處分書，係說明謝欣廷於九十四年四月七日有施用海洛因、甲基安非他命行為，可以佐證其所為曾向上訴人購買海洛因、甲基安非他命之指證，應屬合理可信，並非指該次施用之海洛因、甲基安非他命，即係向上訴人購買而來。原判決所為證據之取捨與證據證明力之判斷，並無上訴意旨所指採證違法或判決理由矛盾之違誤。㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決已敘明上訴人及謝欣廷於行動電話通話中均未提及所謂「十三．六」、「十三．八」之重量單位係公克，不能認定謝欣廷係以一千五百元之價格，向上訴人購買十三．八公克之甲基安非他命，而與交易行情顯然不符等情（見原判決理由貳、一、㈣）。則上訴人於原審之選任辯護人具狀聲請調查市售０．二公克之夾鍊袋，其容量能否裝填十三．六公克之甲基安非他命事項（見原審卷第五五、五六頁），即與上訴人有無販賣甲基安非他命予謝欣廷之待證事實，不具有關聯性，原審未依聲請而為無益之調查，自無不合。原判決就此雖漏未說明，惟上訴人及其選任辯護人於原審審判期日審判長訊以「有無其他證據聲請調查？」，一致陳稱「沒有」（見原審卷第七九頁背面、第八０頁），並未堅持應為調查，足見顯然於判決結果並無影響，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣卷附台灣台中地方法院檢察署檢察官九十四年度偵字第三一五五、三一五九、六０五九、一三三八五號追加起訴書（見上訴審卷第五七頁至第五九頁），固有記載證明邱憶君販賣甲基安非他命之證據方法包括上訴人所為指證，惟上訴人既係九十四年七月一日始供出係向邱憶君購買甲基安非他命，而原判決已敘明依追加起訴書記載，邱憶君於上訴人供出上情前已被查獲，上訴人於檢察官訊問時亦供明其於邱憶君被逮捕前一、二天，曾向邱憶君購買甲基安非他命等情（見九十四年度偵字第一０九五八號卷第十四頁），足認並非因上訴人之供述，始破獲邱憶君販賣毒品，上訴人之指證僅係資為證明邱憶君犯罪證據之一，核與「供出毒品來源，因而破獲」係屬二事，至於本件與邱憶君販賣毒品案件之承辦檢察官是否相同，核與判斷是否因上訴人之供述，因而破獲邱憶君販賣毒品無涉。原判決已詳為說明上訴人並不符合毒品危害防制條例第十七條規定，而未據以減輕上訴人之刑責，並無適用法則不當之違誤。上訴意旨仍執陳詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，均非適法之上訴第三審理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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