最高法院九十七年度台上字第一六九二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一六九二號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三八四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第二０七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審判決，分別依想像競合犯之規定，從一重改判仍論處上訴人乙○○、甲○○以犯擅自以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權為常業各罪刑，並各依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定減輕其刑，固非無見。

惟按著作權法第九十四條已刪除，業於民國九十五年五月三十日經總統令公布生效。原判決未依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，逕行適用已刪除之修正前著作權法第九十四條規定，論處上訴人等各罪刑，有判決理由不備之違法。又按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？

有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（本院九十四年度第十二次刑事庭會議決議）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者（本院十九年上字第六五三號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（本院七十二年台上字第四七０九號判例意旨參照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸本院二十六年滬上字第二三號、四十九年台非字第二四號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問。本件原判決理由內對於上訴人等是否知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，是否知悉買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，已該當行使偽造文書之罪，並未詳加審認，遽以上訴人二人均稱並未以假作真予以販賣，即並未以盜版光碟當作真品販賣，尚難論上訴人等以行使偽造文書罪責等語（見原判決第十至十一頁），依上開說明，自非適法。又原判決事實內認定原判決附表二（下稱附表者，均同）所示盜版遊戲光碟三千五百十九片屬乙○○所有（見原判決第三頁），主文內亦於乙○○所處罪刑中，諭知附表二所示遊戲光碟予以沒收。然理由內又謂如附表二編號十至十三所示之遊戲光碟封面包裝均無相關商標文字圖樣，且均無法以新力公司或微軟公司之遊戲主機讀取執行，業經原審前審勘驗明確，無證據證明有違法之虞（見原判決第十二頁）。果爾，扣案如附表二編號十至十三所示之八十片光碟，是否係乙○○供犯罪所用之物，能否依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收，不無疑問，亦有再加調查、審認之必要。又甲○○上訴意旨以其確實有從事維修光碟遊戲機的業務，而客戶送交維修光碟機常有遺留盜版光碟未取走，扣留的五十六片光碟中，有相當比例屬於客戶遺留之物，而扣案的五十六片盜版光碟於九十四年二月十六日查扣當時，係堆疊在其維修光碟機業務之處所，客觀上屬於工作物，並非待售狀態，且當場查扣六十餘片光碟，其中夾雜十片正版光碟，之後交其領回，只留現在扣案的五十六片光碟，若係為販賣之用，理應將正版與盜版分開，始符合銷售盜版光碟的常態，況一般擬供銷售的盜版光碟，表面一定新穎完好，而本件扣押的五十六片光碟，經原審前審之勘驗可知，有如附表五所示之十二片不能讀取，而如附表四所示之光碟中，可供讀取的光碟中，碟面存有顯著刮痕者有二十三片，益證該批扣案光碟係經他人使用過之舊光碟，並非用以販賣，其與一般擬供銷售的盜版光碟，表面一定新穎完好，顯不相同，伊主觀上並無販售之意圖甚明，原判決認定伊販賣盜版光碟違背經驗法則云云，經查尚非全然無據，因關係甲○○所辯並無販售盜版光碟意圖是否可採之判斷，且上開有利於甲○○之部分證據（如附表四所示之光碟中究竟有若干片碟面存有顯著刮痕，該等光碟是否係他人使用過之舊光碟，並非用以販賣等情），為何不足採信，均有再加調查、審認之必要。上開違誤或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由九），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

V