最高法院九十七年度台上字第一八四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一八四六號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

選任辯護人

林慶雲律師

選任辯護人

朱淑娟律師

選任辯護人

董明正律師

被告

乙○○

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月四日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二０五六六號、第二三一八七號、第二六五三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、上訴人即被告甲○○與被告乙○○均為高雄市政府警察局三民第二分局刑事組偵查員，負有調查各種犯罪之責，為依據法令從事公務之人員，其等逮捕人犯竟未依規定移送偵辦，反以自行在外取得之槍、彈移送，並向服務機關領取獎金，顯係對主管之事務，明知違背法令，仍圖自己不法利益因而獲得利益，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，並該當於民國九十年十月二十五日修正之犯罪構成要件，即⑴明知違背法令⑵直接圖自己不法利益⑶因而獲得利益等要件，則不論新、舊法，甲○○、乙○○所為均構成上開圖利罪責。㈡、原判決認甲○○及乙○○之敘獎記功係依警察人員獎懲標準表第二點第十七款「偵破刑案，著有功績者」之規定辦理，記功並非僅因查獲槍、彈，而係因偵破本件刑案而來；至於獎金部分，其等係單純偵辦犯罪，無任何圖謀獎金之意圖，且本件是否敘獎係由高雄市政府警察局審核，並非其等單方面所能決定，亦非一經申請即予敘獎，故高雄市政府警察局於權衡全案經過後予以敘獎，並非陷於錯誤，尚不構成圖利罪云云。判決理由並未敘明甲○○及乙○○本件獲得敘獎記功與獎金，除偵破本件刑案之事蹟外，尚有何其他理由得以敘獎與領取獎金，是原判決即有理由未備之違法。㈢、乙○○雖辯稱不知甲○○與陳大東約定購買槍彈之事云云。惟其自八十七年九月一日五時許、同日凌晨即與甲○○及陳大東在一起，同日中午又與甲○○帶同陳大東在「雅歌理容院」與「美國仔」見面，同日下午復帶同陳大東至合作金庫三民支庫提領新台幣（下同）十五萬元、中國信託銀行三民分行提領二十萬元，張志信甚且陪同陳大東進入合作金庫三民支庫提款，此為乙○○所不否認，並有前開二家銀行閉錄電視畫面翻拍資料、林盟貴前開二銀行存摺影本在卷可稽，另有陳大東、張志信之證詞可參，以及卷附甲○○與陳大東、張志信電話通聯紀錄、法務部調查局對於乙○○、陳大東之測謊通知書為據。則乙○○應係知悉並有參與，其與甲○○應有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，即共同圖利、未經許可購買槍彈而持有、行使公務員登載不實文書、誣告等犯罪。原判決認甲○○圖利部分無罪、乙○○無罪，與卷證資料不合，應有理由矛盾之違法等語。甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決於理由程序方面載明：「本件被告等暨其選任辯護人於辯護意旨書，已明示共同被告間之陳述及證人陳大東、林元祺、徐致誠、許富智、沈隆錭、薛咸謨、劉木貴、吳泰山、黃榮美等人於警、偵訊及其他法院之陳述，均同意其具有證據能力，並捨棄詰問權，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢、偵查筆錄之證言自具有證據能力。」惟查甲○○之辯護人於九十六年十一月六日庭呈之辯護意旨狀並無針對上述證人證詞表示同意，不唯寧是，辯護人於九十六年十月八日庭呈之準備書狀已針對證人劉木貴、吳泰山、黃榮美於警詢證述，表示屬於被告以外之人在審判外之陳述應無證據能力，又在九十六年十一月六日審理庭，當庭聲請傳訊劉木貴、吳泰山，絕無捨棄詰問權情事。顯見原判決有認事用法與卷內資料不符之違法。㈡、原判決於事實欄記載：「陳大東雖無槍彈繳交，為求警方從輕處理，權衡得失後，答應願領出存款購買槍彈配合甲○○製造辦案績效。」惟查甲○○自本案偵辦以來皆表示：「扣案槍彈為陳大東在案發之前即已持有，並因積欠綽號『美國仔』者款項，乃將之質押，案發後則以金錢將之贖回。」原審對此重要事實，即扣案槍、彈究係陳大東原已持有抑或本案案發後始買得，未予調查，遽爾採認劉木貴、吳泰山等欠缺證據能力之警詢證述，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈢、原判決理由記載甲○○於八十七年九月二十五日法務部調查局高雄市調查處供稱：「陳大東是自願籌款購買槍枝交給我的，因查獲陳大東時，我曾向陳大東暗指他下游毒販的綽號，使陳大東心驚，他自願以繳槍作為不以繼續追緝他有關販毒網線之交換條件。」等語，認定陳大東前往銀行領款供作購槍資金。然甲○○及辯護人於原審已聲請拷貝該詢問錄音帶，經製成譯文，由原審法院當庭勘驗結果，甲○○確係陳稱：「甲○○有陳述說『我叫他交槍，沒叫他買槍』，錄音帶（誤植為錄影帶）調查員與被告甲○○的對話內容與辯護人陳報的陳報狀的譯文內容相符。」

，並記載於筆錄。原判決竟仍以記載錯誤之筆錄，作為認定甲○○囑陳大東籌錢買槍之證據，又有認定事實與卷內證據資料不符之違法。㈣、不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，否則所為鑑定即屬於審判外之陳述，為傳聞證據。原判決以法務部九十二年九月一日法檢字第0920035083號函，及台灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，其概括選任鑑定機關，有證據能力。惟依法務部上開函示，概括選任係針對司法警察機關調查中之案件有量大或急迫之情形，因應實務之現實需求而為，本案既無「重大」又非「急迫」，並不符合函示之要件，原判決未察及此，採鑑驗通知書為不利於甲○○及乙○○之證據，明顯有判決不適用法則之違誤。㈤、甲○○在查緝本案之前，已將所獲線報製作「簡略說明書」呈送長官，並經前高雄市政府警察局三民二分局刑事組組長沈隆錭到庭結證「簡略說明書」內容有提到車上有二把槍屬實，顯見甲○○早知陳大東有毒有槍，故命交出槍枝。原判決就此有利於甲○○之書證及證詞未說明不採納之理由，即有理由不備之違法。

㈥、陳大東於案發時於刑事組、地檢署亦曾自承扣案槍、彈是八十五年初即持有，證人徐致誠、許富智亦迭次為有利於甲○○之證述，乃原審竟獨厚前科累累、對警方心生怨懟之陳大東一人於九十五年二月二十一日在原審法院前審時之證述，認陳大東「係避免遭警方移送販毒之重罪，衡量得失而應警方之要求提供槍械，花錢消災，尤其花錢讓警員自購槍枝及找人頭供警方用以為查獲槍械之虛偽績效假象之情。」相符，其採證有違經驗法則及論理法則。㈦、原判決事實欄記載：「陳大東在駛往橋頭鄉之偵防車上以其持用之0000000000號、0000000000號行動電話撥打電話給『美國仔』、劉木貴、『敦仔』、『生仔』、『武興』聯絡購買槍彈事宜，回到文忠路住處後又繼續以上開手機撥打電話給『美國仔』、『武興』、吳泰山、李顯榮繼續聯絡購買槍彈」（原審判決書第二頁第十五行）。並於理由內記載「陳大東供稱均為聯絡購買槍彈事宜」等情。惟原判決對陳大東與「敦仔」、「生仔」、「武興」、「松仔」、「庭仔」、「弟仔」通話內容為何？究係陳大東請其等幫忙找尋「美國仔」？或四處籌錢？原審未依職權調查，又未於理由內說明，即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。㈧、原判決認定：「甲○○隨後經人介紹前往不詳地點與某不詳年籍姓名之人會合，以三十萬元之價格購得具殺傷力之奧地利GLOCK廠製制式19型9mm半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式口徑 9mm半自動手槍用子彈十三顆、土造子彈十顆，並支付介紹人五千元，而與乙○○共同未經許可而持有該槍彈，嗣於八十七年九月一日二十三時許，將該槍彈帶回前開文忠路陳大東住處」等情。然查：⑴原判決未認定甲○○究係前往何處？與何人會合？有償或無償取得槍、彈？介紹費為五千元而非一萬元？有判決不備理由及認定事實不憑證據之違法。⑵甲○○果真能在短短五、六小時內即購得槍、彈，何須從八十七年八月三十一日二十三時許查獲陳大東持有毒品後，日以繼夜等候陳大東聯絡取槍？又何須陪同陳大東前往與「美國仔」會面？足見證據推論不符常理。⑶甲○○所使用0000000000號行動電話，於原判決認定其前往購槍時，除了撥打0000000000號電話（持用人：雲冠中，有毒品、竊盜前科，無槍砲前科）及陳大東一次、張志信二次、家人一次外，並未撥打其他電話，如何與售槍之人聯絡？如何約定碰面地點？原判決有認定事實不憑證據之違法。⑷陳大東自己持有使用之0000000000號與0000000000號二支手機，於原判決認定甲○○前往購槍時，有數十次通話紀錄之多，通話頻繁，更可能係陳大東聯絡取槍事宜，否則，若係甲○○外出買槍，陳大東祇須等候即可，何須不斷向外聯絡？足見原判決認定事實，不符經驗法則及論理法則。

⑸甲○○持用之0000000000號行動電話與張志信之0000000000號行動電話有於八十七年九月一日二十一時十分、二十三時八分，與張志信之0000000000號有二通通話紀錄，通話時間分別為十二、十五秒，係因當時甲○○手機摔到地上，收訊不良，打電話測試。原判決憑此二通電話即認定其自外打來，當時並未在陳大東住處，並以之作為甲○○外出買槍之證據，亦有判決理由不備之違法等語。

惟查：㈠、關於原判決認甲○○及乙○○被訴貪污一節，原審以本件於八十七年九月一日即以取得槍、彈，然甲○○迄至同年十二月即二個月之後敘獎期限終止前接到通知後始辦理申請敘獎；依警察人員獎懲標準表第二點第十七款規定，甲○○係因「偵破刑案，著有功績」敘獎，並非僅因偵破本件槍、彈而敘獎；高雄市政府警察局三民二分局刑事組長沈隆錭業已到庭證稱，是否符合敘獎規定，由上級即高雄市政府警察局權衡全案經過決定之，亦非甲○○申請敘獎即足以使人陷於錯誤等情，綜合判斷，尚不能認甲○○主觀上有貪污治罪條例第六條第四款圖利罪之犯意，無從為有罪之確信。至於乙○○方面，原審以其係甲○○追查陳大東毒品案中途支援，不知甲○○與陳大東間有交出槍、彈允諾從輕以施用毒品偵辦之合意，而乙○○經實施測謊鑑定結果，所為不知情之辯解，無情緒波動之反應，應未說謊，並經鑑定人李復國到庭說明受測情形與鑑定運作以及其專業歷練，爰予採信。

況甲○○被訴貪污罪嫌既無從為有罪之確信，已如前述，乙○○更無從成立圖利之共同犯罪。核其證據之審認，並不違背經驗法則及論理法則。㈡、關於劉木貴、吳泰山、黃榮美等證人在警詢證詞之證據能力一節，按刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前，依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」。是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後，新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。卷查劉木貴、吳泰山、黃榮美等證人在警詢之證詞係在八十七年九月二十一日舊法實施期間作成，復依舊法所定調查證據程序於九十年八月二十二日、九十二年三月二十五日第一或第二審辯論期日提示並告以要旨，證據業已合法調查，在證據法上效力不受九十二年一月十四日修正傳聞排除法則規定之影響。且原審於九十六年十一月六日審判程序，就此證據能力之爭執，當庭諭知：「關於劉木貴、吳泰山、黃榮美之調查筆錄、證人陳康梅蘭（87.9.21）、黃宏發（87.9.28）在高雄市調查處之筆錄之證據能力部分，經合議庭評議結果，因此部分是在舊法時代，已經法院合法調查，當時已經取得證據能力，依照刑事訴訟法施行法第七條但書的規定，它的效力不受影響，因此有證據能力，這些雖然有證據能力，但不影響辯護人與證人對質之權利。」即生證據能力裁決之效力，核其裁決，並無違誤。至於原判決理由，於程序方面，依修正後傳聞法則所為敘述，縱有誤植，對於此等證據已取得之證據能力，亦不生影響。㈢、原判決認定陳大東以繳槍作為甲○○不繼續追查販毒之交換條件，僅陳大東與甲○○二人意思合致，即屬之，換言之，不問交換條件之意思由何人發動，均不影響此事實之認定。是甲○○執原審法院當庭勘驗結果，以其係陳稱：「我叫他交槍，沒叫他買槍」，指摘原判決此項事實認定與卷證不符，殊屬誤解。㈣、關於甲○○主張槍、彈鑑定屬於審判外之陳述，為傳聞證據，以及本件鑑定既無「重大」又非「急迫」，不符台灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人之規定一節，按刑事訴訟法第一百五十九條傳聞排除法則所排除之證據，係指依個人對於待證事實之感官知覺（視覺、聽覺、味覺、嗅覺、觸覺）經歷，憑其記憶與回憶所為之陳述而言，而證據排除之對象，係指英美法所謂「普通證人」（lay witness ）之證據方法而已。究其原理，無非以茍容許「普通證人」之審判外陳述作為證據，非但違背被告面對不利證據之憲法上權利（confrontation ），被告喪失對之反詰問機會，無異剝奪被告在法庭上之反詰問權（cross-examination ）；又在直接審理主義之下，「普通證人」之法庭上陳述態度，恆為事實審判者（fact-finder ）形成心證之重要資訊，此乃事實審判者判斷「普通證人」憑信性（credibility ）之重要根據，故若容許「普通證人」審判外之陳述作為證據，證據欠缺真實性之保證。惟鑑定之證據方法，則不然。鑑定人之本質與英美法所謂「 專家證人」（ expertwitness ）性質相同，「專家證人」所提供予法院之證據，係憑其專業智識、技術、經驗或訓練對於待證事實所作之判斷，屬意見證據（opinion ），與「普通證人」單純憑其個人對於待證事實感官知覺經歷之陳述，截然不同。鑑定人或「專家證人」所提供之證據，所待檢驗者，乃鑑定人或「專家證人」是否具備關於待證事實領域內之專業智能？鑑定人或「專家證人」推論所憑據之科學理論，能否為該專業領域普遍接受（the general acceptance test ）？其推論過程之操作或試驗是否合乎標準程序？在在與個人之記憶或回憶問題無關，是不因鑑定報告以書面作成或在審判外陳述即欠缺真實性之保證。是故，鑑定之證據方法並不適用「普通證人」之傳聞排除法則。甲○○此項證據法則之主張，有所誤會。至於甲○○既未對鑑定人選任權人之資格有所爭執，則鑑定人既經選任，其鑑定結果即具備證據能力，在證據思維上應斟酌者，唯證據之證明力而已，甲○○所指摘，有無「重大」、「急迫」情事須由上級檢察官或法務部概括選任鑑定機關問題，核與證據之證明力無關，從而，不能憑此指摘而認原判決違誤。㈤、關於甲○○所提獲得線報之「簡略說明書」一節，其上固可意會甲○○於案發前獲報陳大東「有毒有槍」，且經沈隆錭到庭結證屬實，然本案埋伏逮捕陳大東之時，實際上並未查獲槍、彈，則此證據與原判決認定甲○○嗣後與陳大東以繳槍作為交換條件之待證事實，核無事實關聯性，不能以之推翻原判決以繳槍作為交換條件之事實認定。㈥、按證人證言憑信性之斟酌，乃事實審職權範圍，茍非違背經驗法則或論理法則，即無違法可言，此觀之刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定反面解釋即明。

關於陳大東前後陳述之憑信性斟酌以及徐致誠、許富智等證言是否足以憑信，甲○○上訴意旨並未具體指出有何違背經驗法則或論理法則之處，即不能逕指原審認事違法。㈦、按犯罪事實之認定，固須就犯罪時間、地點及犯罪方法予以認定，惟認定犯罪時間、地點及犯罪方法，於一般觀念上得以確定之程度即已足，至於詳細細節如何，則非必要。原判決既已認定「陳大東在駛往橋頭鄉之偵防車上以其持用之0000000000號、0000000000號行動電話撥打電話給『美國仔』、劉木貴、『敦仔』、『生仔』、『武興』聯絡購買槍彈事宜，回到文忠路住處後又繼續以上開手機撥打電話給『美國仔』、『武興』、吳泰山、李顯榮繼續聯絡購買槍彈」，衡之一般觀念，非不得確定陳大東四處洽詢購買槍、彈之具體事實，是甲○○上訴意旨指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法云云，殊屬無據。㈧、同理，甲○○上訴意旨所指：其究係前往何處、與何人會合、有償或無償取得槍、彈？介紹費若干？如何在短短五、六小時內即購得槍、彈？為何日以繼夜等候陳大東聯絡取槍？何須陪同陳大東前往與「美國仔」會面？其並未撥打自己之電話，如何與售槍之人聯絡？如何約定碰面地點？陳大東與其通話頻繁，是否聯絡取槍事宜？在所謂取槍期間內，其因手機摔到地上，收訊不良，其與張志信通聯，是否測試手機等情，悉屬不影響判決本旨之枝節問題，原判決事實縱未認定或未敘述不予認定之理由，亦不能指為違法。綜上，檢察官對甲○○與乙○○之上訴及甲○○上訴意旨，均置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，全憑己見，任意指摘或對於法律適用有所誤解，或就不影響判決本旨之枝節問題，徒以自己之說詞，泛指違法，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ