最高法院九十七年度台上字第一八五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一八五八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

舒建中律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

沙 洪律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第六三四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一八二三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）販賣第二級毒品之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍均論上訴人等二人以共同連續販賣第二級毒品罪刑（主刑部分，甲○○處有期徒刑八年，乙○○處有期徒刑七年二月），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等二人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定甲○○先販賣新台幣（下同）一千元之第二級毒品甲基安非他命予王明輝既遂；並與邱暉恩共同販賣甲基安非他命予王明輝未遂等情。惟於理由欄採信王明輝於警詢供稱：伊撥打該0000000000號行動電話（下稱前揭電話）購買毒品時，係不同人帶毒品來交易，價格約一千元或二千元等語，及於第一審供稱：伊撥打前揭電話三、四次云云，則王明輝似非僅在民國九十五年一月十三日向甲○○購買毒品一次（既遂）而已，原判決事實與理由即有矛盾。㈡、王明輝於警詢時證稱：伊係向綽號「阿彬」

之男子購買毒品；其於第一審並證稱：伊僅見過「阿彬」一次，伊所見過之「阿彬」係四、五十歲人，操台語口音等語，惟甲○○僅二十八歲，則「阿彬」是否即為甲○○？實有疑義；又證人沈俊良於原審上訴審審理時供稱：伊未向上訴人等二人購買毒品等語，且其尿液經送檢驗結果亦無毒品之反應，原審就上開有利甲○○之供述，均恝置不論，又未說明理由，有判決不備理由之違法。㈢、原判決於事實欄認定：甲○○推由有共同犯意聯絡綽號「毛毛」之邱暉恩與王明輝進行毒品交易等情，然未於理由欄敘明其所憑以認定甲○○與邱暉恩如何有犯意聯絡之證據及理由，自有判決理由不備之違法。㈣、原審未查明上訴人等二人販賣甲基安非他命所獲取之利潤為何？逕認其等顯有從中賺取買賣差價牟利之意圖，有調查職責未盡之違法等語。乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決於事實欄二認定：上訴人等二人共同意圖營利販毒等情，惟沈俊良已證稱：伊不知上訴人等二人有無販賣安非他命，伊是有跟他們拿過等語，卷附之通訊監察譯文亦無從認定其等有營利意圖。是原判決理由以推定方式，認上訴人等二人販賣甲基安非他命顯有從中賺取買賣差價牟利之意圖，有判決理由不備之違法。㈡、沈俊良於警詢供稱係向綽號「宏彬」與「毛毛」

之男子購得毒品，且台北縣三重市○○○路三一六號十二樓之一僅甲○○居住，乙○○偶至上址，則沈俊良究係向上訴人等二人之何人購買安非他命？原審未予查明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、原判決認定上訴人等二人與證人沈俊良交易毒品之地點係在上訴人等二人位於台北縣三重市○○○路三一六號十二樓之一租屋處，惟沈俊良於警詢時先供稱交易地點都在台北縣三重市○○○路附近；於檢察官偵查中供稱：交易地點在正義北路黃金歲月ＫＴＶ，或在三重市○○街等處云云，且沈俊良前開證言，原審認均有證據能力，採為判決基礎，則關於交易毒品地點，原判決事實之記載與理由說明，前後齟齬而有矛盾。㈣、依卷附前揭電話九十五年六月十一日凌晨一時四十三分十二秒之通訊監察譯文所載，無從認定該次對話內容與毒品交易有關，且沈俊良於警詢時僅證稱：「是我本人沒錯，我叫他幫我留安非他命」等語，亦未表示交易金額是否為原審所認定之一千元，原審憑上開通訊監察譯文作為認定乙○○販賣毒品之證據，亦有理由不備之違法。㈤、原判決理由欄先謂：「證人王明輝及同案被告邱暉恩為警查獲時所分別持有之毒品一包，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，發現均呈甲基安非他命陽性反應……，有該公司九十五年三月九日……濫用藥物檢驗報告各乙紙附卷可稽」；嗣又謂：「扣案之毒品經送鑑定……，此有法務部調查局九十三年三月十九日調科壹字第０九三００一一三０六０號函、九十三年十一月十六日調科壹字第０九三六二三九六五五０號函可參」，惟原審認定乙○○犯罪時間係在九十五年六月，如何於案發前九十三年間送鑑定？原判決即有理由矛盾之違法。㈥、沈俊良於警詢時證稱：伊於九十五年六月十一日撥打前揭電話，請甲○○幫伊留安非他命，伊於九十六年六月二十七日向甲○○拿一千元之安非他命等語，卷附九十五年六月二十七日通訊監察譯文雖記載「到四十二號的時候打給我」，然依該通訊監察譯文內容，並未有沈俊良再行撥打聯絡之紀錄，原判決認定之理由與卷內通訊監察譯文所載相互齟齬，有證據上理由矛盾之違法。

㈦、乙○○於原審具狀聲請傳喚甲○○、沈俊良，證明乙○○並未與沈俊良有毒品交易之事實，原審未予傳喚，又未以裁定駁回聲請，或於判決中說明不予傳喚之理由，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟按：㈠、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。查原判決認定甲○○於九十五年一月十三日販賣一千元之甲基安非他命予王明輝一次（既遂）；並與邱暉恩共同販賣甲基安非他命予王明輝一次（未遂）之犯罪事實，係依憑王明輝之證言及卷內其他調查所得之證據資料而為論斷。至王明輝於警詢供稱：伊撥打前揭電話購買甲基安非他命時，係不同人帶毒品來交易，價格約一千元或二千元等語，及於第一審供稱：伊撥打前揭電話三、四次云云，然除前述事證明確之部分外，尚無其他佐證，原審未認定甲○○有王明輝所述其餘犯行，對甲○○自屬有利。

上訴意旨主張原判決僅認定王明輝在九十五年一月十三日向甲○○購買甲基安非他命一次（既遂），有事實與理由矛盾之違誤云云，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其上訴自非合法。㈡、證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法。經查⑴原判決認定上訴人等二人共同販賣甲基安非他命三次予沈俊良之事實，係綜核證人沈俊良於憲兵司令部板橋憲兵隊（按憲兵依刑事訴訟法第二百三十一條第一項第二款規定為司法警察）詢問（以下亦稱警詢）、檢察官偵查中證述購毒情形，甲○○承認前揭電話係其在使用，九十五年六月十一日、二十七日、二十九日通訊監察譯文亦有沈俊良撥打前揭電話與乙○○（沈俊良稱呼其姐仔、嫂子）聯絡購毒事宜等證據資料而為論斷。⑵沈俊良於警詢及偵查中就其因施用安非他命，而撥打上訴人等二人所使用之前揭電話，向上訴人等二人購買毒品等情，所供前後一致，並詳細描述其購買過程、交易價格及地點，且距本案發生時間較近，記憶清晰，甚且尚未衡量利害關係，並核與電話監聽內容相符，自應以沈俊良於警詢時所為之陳述較為可採，其嗣於第一審審理時翻異之詞，係迴護上訴人等二人。沈俊良被查獲（九十五年八月二十五日）時，所採集之尿液送驗結果，雖無施用毒品反應，惟本案購買毒品係在九十五年六月間，顯不足為上訴人等二人有利之認定。⑶證人王明輝證稱：伊以行動電話撥打前揭電話購買毒品等語，則僅憑電話中對方之聲音實無從確定該人之實際年齡。則其證稱：該綽號「阿彬」者好像是四、五十歲之人云云，係其個人臆測之詞，亦難為甲○○有利之認定。均於理由內敘明其所憑論據綦詳，以上均屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權合法行使，核與經驗法則及論理法則無違，尚不得任意指摘，執為第三審上訴之理由。㈢、認定犯罪構成事實所憑之證據，不限於直接證據，間接證據亦包括在內，即綜合調查所得之一切證據，本於論理法則之推理作用，得其心證而為事實之判斷，與憑空臆測推想之情形有別，自非法所不許。原判決於理由中說明販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命可任意分裝，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經上訴人等二人坦承或有帳冊明確記載價量外，委難知其實情。是縱未查得販賣毒品所賺取之實際差價，除別有事證足認未有牟利之情形外，尚難執此認其無營利意圖，否則，知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；再以毒品價格昂貴，苟無利可圖，上訴人等二人當無甘冒被查緝移送法辦之危險，而願以原價轉讓毒品予他人之理，是其有從中賺取買賣價差牟利之意圖甚明等旨（見原判決第二七頁，理由六），應屬合理之認定。上訴意旨漫事指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決認定：甲○○與綽號「毛毛」之邱暉恩共同販賣第二級毒品甲基安非他命給王明輝未遂等情，係依憑甲○○承認前揭電話係其在使用，邱暉恩於警詢之供述販毒情形，及警員安排之購毒者王明輝於警詢之證述為認定之依據，並說明甲○○、邱暉恩間有犯意聯絡及行為分擔之證據及理由（見原判決第六至一三頁理由四，第二八頁理由七），核無判決理由不備之違法。上訴意旨執以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。㈤、原審依憑證人沈俊良於警詢時證稱：「是我本人，我跟他拿新台幣一千元的安非他命。」等語（見偵查卷㈡第二頁），並參酌九十五年六月二十七日通訊監察譯文之內容，認定其以一千元向上訴人等二人購買甲基安非他命一包。至該通訊監察譯文記載「到四十二號的時候打給我」云云，其後雖無再次撥打電話聯絡之記載，惟沈俊良於警詢時已就拿到甲基安非他命之事實證述無訛，原判決所為認定，核無理由矛盾或不備之情形。

上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈥、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。又當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依同法第一百六十三條之二第一項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。卷查沈俊良已於第一審九十六年一月二十六日審判期日到庭作證，並經依法進行交互詰問（見第一審卷第九七至一０三頁），其陳述明確別無訊問之必要，原審不再行傳喚，於法並無違誤；原審並未以共同被告甲○○之陳述，資為認定乙○○犯罪之依據，且因甲○○否認本件犯行，為原審所不採，事證已明，而未另以證人身分訊問甲○○，為無益之調查，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形不合。至原審未於判決理由就此敘明，亦未以裁定駁回，訴訟程序雖有瑕疵，但於判決結果顯然不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為第三審上訴理由。㈦、原判決以扣案之毒品與其包裝袋無從分離，即包裝袋內仍有微量毒品成分殘留，因認該包裝袋亦應與毒品併同宣告沒收銷燬之。乙○○上訴意旨㈤所述原判決援引之法務部調查局函，係說明此種包裝袋與毒品於鑑定時無法完全分離之情形（見原判決第三０頁），並非原審於九十三年間，即將本件扣案毒品送鑑定，上訴意旨此部分顯有誤認，而非合法之第三審上訴理由。㈧、關於犯罪地點之認定，縱令與證據所顯示之情形不盡相符，惟如無礙於特定犯罪事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，則尚難認係認定犯罪事實與所採用證據顯不相符，足以影響原判決，而得據以為違法之指摘（本院七十一年台非字第一九四號判例意旨參照）。原判決事實欄關於沈俊良與上訴人等二人交易毒品地點之記載，其中九十五年六月二十九日部分，係依憑前揭電話之監聽譯文於當日晚上八時五十三分四十六秒，乙○○（譯文中代號Ａ）與沈俊良（譯文中代號Ｂ）之對話，乙○○稱：來家裡拿（毒品）等語（見偵查卷㈡第一三五頁），及沈俊良於偵查中證述：交易毒品地點有時在台北縣三重市○○○路上某十二樓上訴人等二人住處等詞（見偵查卷㈡第九頁），原審認定該次毒品交易地點，係在台北縣三重市○○○路三一六號十二樓之一（即上訴人等二人租屋處），並無違誤。至於另二次交易毒品地點，沈俊良於警詢中供稱交易地點都在台北縣三重市○○○路附近；於檢察官偵訊時供稱交易地點在正義北路黃金歲月ＫＴＶ店，或在三重市○○街云云，有所不同，原判決未予取捨，雖欠周全，惟該地點縱令與證據所顯示之情形不盡相符，仍無礙於本件販賣第二級毒品特定犯罪事實同一性之認定，與販賣第二級毒品之犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，自不得據以為違法之指摘，而執為第三審上訴之合法理由。㈨、其他上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍執已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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