最高法院九十七年度台上字第二一三五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二一三五號

上訴人

乙○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　押）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年三月十二日第二審判決（九十六年度上訴字第三０三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度「原判決誤植九十五年度」偵字第一二六二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、甲○○二人共同運輸第一級毒品海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判均論處上訴人二人共同運輸第一級毒品罪刑（乙○○累犯，處有期徒刑十六年；甲○○處有期徒刑十五年六月），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人二人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。乙○○上訴意旨略以：上訴人二人運送毒品乃供己施用，警詢中自白犯罪，係受警員誘導所致，且依該自白，既於民國九十六年一月間，已謀議販毒及平分所得，何以復於同年四月十九日以電話重覆約定，並遲至同年五月方自大陸購毒返台，且始終未曾言及上訴人二人出資及旅費之分攤等項，前後矛盾，疑點亦多，顯見該自白非屬實在。尤以上訴人二人私運入境台灣之海洛因僅約值新台幣（下同）十萬元，扣除購入成本及上訴人二人出國旅費、食宿等，幾無利可圖，苟非供己食用，當不致甘冒重刑風險運送來台，原判決認上訴人二人意圖販售牟利，顯與事實不符云云。甲○○上訴意旨略以：（一）、證人於警詢中所為之陳述，是否有較可信之特別情況，應視陳述作成之原因、過程等定之，非得以之製作在先，即認得採為證據，俾免警詢因此均得排除審判中經具結、詰問之證言，且此屬證據能力之問題，與內容是否真實之證明力問題不同。原判決就乙○○於警詢中之供證，徒以之詢問之時間在前，且內容記載完整，即認有較可信之特別情況，有違證據法則。（二）、甲○○之選任辯護人於原審已分別於準備程序以言詞及書狀主張乙○○於檢察官偵訊時所為陳述未經對質、詰問，無證據能力，原判決謂上訴人二人就乙○○偵查中之陳述，不爭執其證據能力亦未聲明異議，因認之有證據能力云者，殊難謂無證據上理由矛盾之違誤。（三）、卷附監聽譯文乃傳聞證據，且係針對本件特定案件所為，非屬刑事訴訟法第一百五十九條之四規定之特信文書；另乙○○是否基於販賣營利之意圖，運輸海洛因，並不能據為認定甲○○是否犯罪之證據，況乙○○於偵、審中已陳明其攜帶毒品返台係為供己施用，前於警詢中自承擬販賣他人圖利一節，並不實在等語，足徵乙○○自白前後不一，有重大瑕疵，復無其他佐證，原判決俱採為認定甲○○有罪判決之基礎，同有採證違背證據法則之違法。（四）、甲○○屢以本件查扣之毒品數量有限，扣除成本及往返機票、食宿等費用，獲利無幾，上訴人二人不可能為此甘冒重刑風險，原判決未予採納，亦未敘明不採之理由，自屬理由不備。（五）、依原判決認定之事實，甲○○並未分擔實行犯罪行為，縱有同謀之情，依修正後之刑法第二十八條，並非共同正犯。原判決論處甲○○運輸海洛因之共同正犯，顯有適用法則不當之違法云云。惟查：（一）、原判決依憑乙○○於九十六年五月十六日自大陸入境台灣，在桃園國際機場時，遭警查獲並自其肛門取出以手術手套、膠帶及保險套包裹之球狀物六顆，經法務部調查局鑑定確含海洛因成分等情，乙○○於警詢、九十六年五月十七日檢察官偵訊時並自白與甲○○基於私運海洛因入境台灣販賣圖利之共同犯意聯絡，由其至大陸地區購買海洛因，攜回台灣，擬交由甲○○販賣等語，甲○○於檢察官訊問時雖否認共同運輸海洛因，然坦承乙○○確向其提議運輸、販賣毒品海洛因，其亦應允介紹友人代銷之情，而上訴人二人彼此並無怨隙，且乙○○上開警詢中之供述，除不利於甲○○外，同時亦自承犯罪，並詳述彼此謀議、聯絡及分擔實行犯罪之經過，衡情乙○○當不致為誣攀他人而自陷己罪，另佐以彼等持用之行動電話，於原判決事實欄所示上訴人二人運輸海洛因期間，確互有通聯，足徵乙○○所述洵非虛言。

而交易毒品事涉刑事重責，倘非為圖利，當無甘冒此風險之理，故有償交易毒品價格，雖無公定數額，每隨交易雙方資力或關係深淺、供需數量等而互有差異，然其圖利之目的，則無二致，尤以乙○○既供稱因資力不佳，始與甲○○謀議運輸、販賣毒品海洛因，彼等主觀上有營利意圖甚明。因認上訴人二人確有共同販賣、私運海洛因入境台灣行為。對乙○○嗣翻異前供，改稱其運輸海洛因至台灣係為供己施用云云，及甲○○否認犯行，所辯乙○○向其提議販運毒品海洛因營利時，其僅允諾介紹友人代銷毒品，未應允共同犯罪，當時稱販毒有利可圖，僅屬戲言，其無毒品前科，自無販毒能力云云，亦以綜觀乙○○於警詢、審判中供述之時間先後、受干擾程度、內容完整性等而為判斷，乙○○警詢之供述具有較可信之特別情況，自有證據能力，且核與偵查中供述亦相符合，應可採信，故乙○○於審判中所執輸入海洛因係為供己施用之說，乃事後更異之詞，且與其無施用毒品前科之事實矛盾，純屬避就之詞，另甲○○空言否認犯行，所辯無毒品前科，尚與其是否販運毒品海洛因事實之認定無關，俱不足採等語，加以指駁。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人二人之犯行，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則，自非上訴意旨憑其個人主觀意思所得任意指摘。至上訴人等遭查獲之海洛因淨重三十．四四公克，雖非龐大，然仍具相當數量，上訴人二人以之獲利有限，據而否認有營利意圖，本無足取，原判決未特別就此說明如何不足採信，對判決既不生影響，亦難指為有理由不備之違法。

（二）、交互詰問制度設計之主要目的，旨在辯明供述證據之真偽，以發現真實，並使被告藉由對證人之詰問，落實其訴訟上之防禦權，故證人於檢察官偵查中之陳述，苟已依法具結，且無顯不可信之情況，而合於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項傳聞證據得具有證據能力之例外規定，嗣於法院審理中，並經依法傳喚到庭，予被告行使詰問權之機會，踐行合法之調查程序，其既已達保障被告之訴訟防禦權及辯明證言真偽以發現真實之目的，自得作為證據，要不因其詰問非於偵查中陳述時當庭為之而異其認定。原判決以乙○○偵查中所為與甲○○共同謀議販運海洛因之證言，業經具結且經勘驗錄音光碟亦無違法取供等顯不可信之情形，嗣於第一審審理中並行交互詰問以確保甲○○之對質詰問權，甲○○復未以之係傳聞而對證據能力聲明異議，自有證據能力而採為判決之基礎，要無上訴意旨所指違背證據法則之違失。至卷附乙○○之監聽譯文，原判決並未直接採為不利於甲○○判斷之依據，是其關於該譯文證據能力之論述有無違誤，於判決結果不生影響，上訴意旨執以指摘原判決不當，核與法律規定得上訴第三審之理由不相適合。（三）、九十四年二月二日修正之刑法第二十八條，固將共同正犯，由共同「實施」犯罪之行為者，限縮為共同「實行」犯罪之行為者，而排除於著手實行犯罪前陰謀與預備階段之共同正犯。然依司法院釋字第一０九號解釋意旨，以自己犯罪之意思，事先同謀，由其中一部分人實行犯罪之行為，其未下手實行之共謀者，對他人本於犯意聯絡所分擔實行之行為，應同負全部責任而為共同實行犯罪之人，依上開規定，自屬共同正犯。原判決認甲○○與乙○○謀議販運海洛因牟利，並推由乙○○分擔實行販入及運輸行為，而對甲○○論以運輸海洛因共同正犯，並無適用法則不當之可議。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴人二人之上訴皆為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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